Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 февраля 2023 г. N Ф09-184/23 по делу N А76-36953/2021

Екатеринбург

22 февраля 2023 г.

Дело N А76-36953/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Полуяктова А.С.,

судей Лазарева С.В., Купреенкова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "РВК Росводоканал" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2022 по делу N А76-36953/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курганской области, принял участие представители:

Прокуратуры Челябинской области - Смолина Е.В. (служебное удостоверение);

муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" (далее - учреждение) - Паршакова Р.И. (доверенность N 1 от 10.01.2023), Тараскина И.Г. (доверенность N 2 от 01.02.2023);

в судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа принял участие представитель закрытого акционерного общества Уральское предприятие "Росводоканал" (далее - общество "Росводоканал") - Кадыров И.Р. (доверенность N 6 от 15.02.2023).

Общество "Росводоканал" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к учреждению, в котором просит:

- признать недействительной сделку по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013, совершенную учреждением;

- применить последствия недействительности сделки по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013 в виде возвращения сторон муниципального контракта в положение, существовавшее до его одностороннего расторжения.

Определениями суда от 21.10.2021, 25.11.2021, 23.12.2021 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк", Федеральное бюджетное учреждение "Федеральный центр строительного контроля", Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, общество с ограниченной ответственностью Проектно-Конструкторское Бюро "Инженерные системы".

Определением суда от 25.11.2021 удовлетворено ходатайство прокурора о вступлении в дело.

Определением от 16.02.2022 произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, с публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк" на публичное акционерное общество "Совкомбанк".

Определением от 28.02.2022 суд объединил дело N А76-36953/2021 в одно производство с делом N А76-1241/2022 с присвоением единого номера А76-36953/2021.

В деле N А76-1241/2022 истец просил: 1) признать незаконным требование от 06.10.2021 N 768 учреждения к обществу "Росводоконал" о возврате перечисленного аванса в сумме 44 723 256 руб.; 2) признать незаконным требование от 28.12.2021 N 1 учреждения к ПАО КБ "Восточный" о выплате по банковской гарантии от 26.02.2021 N 66574/2021/ДГБ на сумму 44 723 256 руб.

Решением суда от 23.06.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Росводоканал" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права. Заявитель утверждает, что проектная документация содержала недостатки, исключающие ведение строительных работ и которые не могли быть обнаружены на стадии организации конкурентных процедур. Заявитель отмечает, что заявленное обществом ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы с постановкой на разрешение эксперта, в том числе вопросов о возможности строительства объекта по первоначальной проектной документации, о необходимости корректировки изначальной проектной документации, необоснованно отклонено судами первой и апелляционной инстанций. По мнению заявителя, неисполнение заказчиком обязанностей в соответствии со статей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по передаче строительной площадки, соответствующей условиям контракта и откорректированной проектной документации повлекло невозможность строительства и просрочку истца. Кроме того, заявитель обращает внимание на то, что заказчик соглашался с подрядчиком о необходимости корректировки проектной документации, а также отмечает, что ответчик в правоотношениях с истцом по контракту допустил недобросовестное поведение при внесении изменений в проектно-сметную документацию, выразившееся в согласовании корректировки изначального проекта и недобросовестном последующем отказе от его утверждения. При этом, по его мнению, предусмотренная статьей 716 ГК РФ информационная обязанность подрядчика, касающаяся строительно-технических вопросов исполнения контракта подрядчиком, на которую ссылаются суды, не может быть противопоставлена обязанности заказчика по своевременной передаче земельного участка в состоянии, соответствующим условиям контракта.

Кроме того, заявитель жалобы не согласен с неприменением судами принципа "эстоппель", отмечает, что, так как ответчик соглашался с выявленными в проектной документации недостатками, истец полагал, что ответчик передаст ему откорректированную проектную документацию для исполнения истцом работ по контракту, а сроки выполнения работ будут отодвинуты с учетом времени, которое понадобилось для корректировки проектной документации. Вместе с тем ответчик отозвал свою подпись под техническим заданием на корректировку проектной документации, а впоследствии расторг контракт в одностороннем порядке. В ходе рассмотрения дела позиция ответчика заключалась в том, что проектная документация, получившая положительное заключение Госэкспертизы, в корректировке не нуждалась.

От прокуратуры и учреждения поступили отзывы на кассационную жалобу, в которых они просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 13-ЭА/21 от 24.02.2021 аукцион был признан несостоявшимся и было принято решение на основании ч. 1 ст. 71 Федерального закона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ) заключить контракт с обществом "Росводоканал" в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации о закупке.

Между учреждением (муниципальный заказчик) и обществом "Росводоканал" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0169300020321000013 от 11.03.2021 на выполнение работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа".

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г.Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа".

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по объекту в полном объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ по объекту, который является приложением N 3 к контракту (далее - График выполнения работ), Техническим заданием, являющимся приложением N 8.

Выполнить строительные работы, используя собственные материально-технические ресурсы, с надлежащим качеством в соответствии с проектной, сметной, рабочей документацией и результатами инженерных изысканий (за исключением предпроектного обследования, археологических разведочных работ, кадастровых работ, затрат на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям, средств на строительный контроль, проектно-изыскательские работы, проведение государственной экспертизы), являющейся приложением N 1 к контракту (далее по тексту - проектная документация), имеющей положительное заключение государственной экспертизы ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" проектной документации N 74-1-1-3-061685-2020 (прилагается) и сдать муниципальному заказчику результат выполненных работ, указанный в пункте 1.6. контракта.

Выполнение работ по контракту ведется в 1 (один) этап. 1.4. Место выполнения работ: 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, Нязепетровское лесничество, Красностанское участковое лесничество, квартал 86 часть выдела 31, квартал 99 часть выделов 19, 33, с категорией земель "земли лесного фонда" с видом разрешенного использования "ведение лесного хозяйства", с кадастровым номером 74:16:0000000:1538, площадью 2 720 кв. м; 456970 Челябинская область, Нязепетровский район, г. Нязепетровск, водопровод по ул. Крушина, с разрешенным использованием - коммунальное обслуживание из категории земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земель иного специального назначения, с кадастровым номером 74:16:0200010:71, общей площадью 2 252,0 кв. м; 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, водопровод по ул. Крушина, с разрешенным использованием - коммунальное обслуживание из категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 74:16:0000000:1971, общей площадью 10 109,0 кв. м.

Муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ по строительству объекта, указанный в пункте 1.6. контракта, в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль генерального подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей, и иных расходов генерального подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту и составляет: 149 077 520,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 процентов.

Источник финансирования: средства федерального бюджета, средства бюджета Челябинской области и средства бюджета Нязепетровского муниципального района:

-средства федерального бюджета, в том числе: 2021 год - 140 669 506,21 руб.; 2022 год - 2 298 702,75 руб.;

-средства бюджета Челябинской области, в том числе: 2021 год - 5 861 234,79 руб.; 2022 год - 95 779,37 руб.;

-средства бюджета Нязепетровского муниципального района, в том числе: 2021 год - 149 900,00 руб.; 2022 год - 2 396,88 руб.

Финансирование работ по контракту производится в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до муниципального заказчика в рамках муниципальной программы "Чистая вода" на территории Нязепетровского муниципального района Челябинской области".

Муниципальный заказчик в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных муниципальному заказчику на соответствующий финансовый год и объемов финансирования, производит оплату авансового платежа генеральному подрядчику в размере 30% от цены контракта, указанной в пункте 2.1. контракта.

Погашение авансового платежа производится в порядке, определенном графиком оплаты выполненных работ по объекту, который является приложением N 4 к контракту (далее - график оплаты выполненных работ) на основании представленного счета на оплату и сопроводительного письма (пункт 2.5 контракта).

Контракт вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Начало выполнения работ по контракту: не позднее 7 (семи) рабочих дней с момента выполнения муниципальным заказчиком обязательства, в соответствии с пунктом 4.2.3 контракта.

Начало выполнения работ на земельном участке, расположенном по адресу: 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, Нязепетровское лесничество, Красностанское участковое лесничество, квартал 86 часть выдела 31, квартал 99 часть выделов 19, 33, с категорией земель "земли лесного фонда" с видом разрешенного использования "ведение лесного хозяйства", с кадастровым номером 74:16:0000000:1538, площадью 2 720 кв. м, согласовать с муниципальным заказчиком.

Окончание выполнения работ - 30.09.2022, включительно.

Настоящий контракт действует по 31.12.2022, что не освобождает стороны от исполнения принятых на себя обязательств, в том числе гарантийных обязательств.

В соответствии с пунктом 5.2.4 контракта генеральный подрядчик обязуется принять на себя обязательства по строительству объекта в сроки, предусмотренные контрактом и в соответствии с графиком выполнения работ, который является приложением N 3 к контракту и является его неотъемлемой частью.

Согласно пункту 5.2.16 контракта генеральный подрядчик обязан немедленно письменно уведомить муниципального заказчика при обнаружении независящих от генерального подрядчика обстоятельств, которые грозят нарушению годности результата выполненных работ, либо создают невозможность завершения работ в срок, установленный контрактом и графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Генеральный подрядчик обязан до начала выполнения работ обследовать акваторию места производства работ и разработать программу проведения обследования, согласно приложению N 1 к Техническому заданию. Согласно, разработанной генеральным подрядчиком и утвержденной муниципальным заказчиком программы проведения обследования, разработать ППР (план производства работ) (пункт 5.2.40 контракта).

Приемка и оплата выполненных работ, комплексов (видов) работ осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их фактическое выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ на основании сметы контракта (приложение N 2 к контракту), графика выполнения работ (приложение N 3 к контракту), графика оплаты выполненных работ (приложение N 4 к контракту) и условий контракта (пункт 6.1 контракта).

Обеспечение исполнения контракта и гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет муниципального заказчика, указанный в пункте 10.4 контракта. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 закона N 44-ФЗ (пункт 10.1 контракта).

Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 44 723 256,00 руб. (пункт 10.2 контракта).

В соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ (пункт 12.4 контракта).

Муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 12.6 контракта).

К контракту согласованы следующие приложения:

приложение N 1 - Проектная документация по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа";

приложение N 2 - Смета контракта по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа";

приложение N 3 - График выполнения строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа";

приложение N 4 - График оплаты выполненных работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа";

приложение N 5 - Возможные виды и объемы работ по строительству объекта из числа видов работ, которые генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту;

приложение N 6 - Обоснование начальной максимальной цены контракта;

приложение N 7 - Форма Акта приемки законченного строительством объекта;

приложение N 8 - Техническое задание;

- Положительное заключение государственной экспертизы ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" N 74-1-1-3-061685-2020.

ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" выдано положительное заключение государственной экспертизы N 74-1-1-3-061685-2020.

Учреждение перечислило обществу "Росводоканал" денежные аванс 44 723 256 руб. платежным поручением N 136854 от 04.05.2021.

Между учреждением и ФБУ "РосСиройКонтроль" заключен контракт N 28 от 06.04.2021 на проведение строительного контроля.

На основании Постановления Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 48 от 11.02.2020 учреждению предоставлен в бессрочное пользование земельный участок с кадастровым номером 74:16:0000000:1971, площадью 10 109 кв. м.

На основании Постановления Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 77 от 03.03.2020 учреждению предоставлен в бессрочное пользование земельный участок с кадастровым номером 74:16:0200010: 71, площадью 2 252 кв. м.

На основании Распоряжения Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 110 от 26.03.2020 учреждению предоставлен в безвозмездное пользование на два года лесной (земельный) участок с кадастровым номером 74:16:0200010:383 площадью 0,2720 гектара.

Строительная площадка под строительство объекта "Строительство объекта системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа" передана муниципальным заказчиком 13.05.2021, а генеральным подрядчиком принята 11.06.2021 по акту приема-передачи от 13.05.2021.

ФКУ "Росстройконтроль" составлен отчет N 1 за отчетный период с 06.04.2021 по 31.05.2021, в котором зафиксировано значительное отставание от графика выполнения работ, с приложенными актами проверки от 19.05.2021 N 3054-01.

Письмом от 05.04.2021 подрядчик просил заказчика рассмотреть замену открытого способа прокладки на ГНБ (без изменения Проектно-сметной документации в соответствии СП 62.13330.2011 и СНиП2.07.01 от 01-01-1991). В связи с тем, что запроектированный водопровод от ПГ-4 по ул. Крушина до пересечения с ул. Революционная заложено проведение земляных работ в охранной зоне данного газопровода.

Письмом от 30.04.2021 N 311 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" рассмотреть замену открытого способа прокладки на ГНБ (без изменения Проектно-сметной документации в соответствии СП 62.13330.2011 и СНиП 2.07.01 от 01-01-1991).

В ответ на письмо от 30.04.2021 N 311 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о согласовании замены открытого способа прокладки на ГНБ.

Письмом от 19.04.2021 N 34 подрядчик просил заказчика просил рассмотреть перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера, поскольку согласно проекту, площадка водоочистных сооружений расположена частично на территории существующего карьера.

Письмом от 30.04.2021 N 312 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" рассмотреть перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера в сторону ПК-6.

В ответ на письмо от 30.04.2021 N 312 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о согласовании переносе площадки ВОС на 5-10 м.

Письмом от 10.06.2021 N 65 подрядчик просил заказчика изменить отметку дна резервуаров на 2 метра выше проектных в целях улучшения эксплуатационных показателей резервуаров чистой воды.

Письмом от 07.07.2021 N 442 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" выдать проектное решение на изменение проектной отметки на фактическую 349,82.

В ответ на письмо от 07.07.2021 N 442 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о возможности изменения проектной отметки дна резервуара с 347.95 на 349.82 с учетом применения дополнительно теплоизоляции стен резервуаров на глубину 3-х метров от верха плит перекрытия.

Генеральным подрядчиком работы выполнялись медленно и низкими темпами, со значительным отставание от графика, что следует из актов проведенных комиссионных обследований объекта от 07.07.2021 и от 18.08.2021; претензий, направленных в адрес генерального подрядчика от 24.05.2021 N 384, от 24.05.2021 N 385, от 08.06.2021 N 450, от 11.06.2021 N 459, от 07.07.2021 N 523, от 02.08.2021 N 579, от 18.08.2021 N 619, от 27.08.2021 N 647, от 10.09.2021 N 688, от 15.09.2021 N 704, документов, выданных представителем строительного контроля по Челябинской области ФБУ "Росстройконтроль" (справка по строительству объекта по состоянию на 09.09.2021: акты обследования объекта по состоянию на 17.09.2021 и на 30.09.2021; отчет N 4 о ходе оказания услуг строительного контроля), согласно которым факт выполнения работ на объекте составил по состоянию на 09.09.2021-3,9% и по состоянию на 30.09.2021 - не более 5% от общего объема работ. В итоге в указанные в графике сроки работы по первому конструктивному решению (элементу), комплексу (виду) работ по состоянию на 30.09.2021 не выполнены - не построено 14 запланированных объектов.

В связи с вышеизложенным на основании статьи 450.1, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, частей 8, 9, 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пунктов 12.4, 12.6 контракта, 01.10.2021 муниципальным заказчиком было принято решение N756 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Полагая, что у ответчика отсутствовали основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, для предъявления требования о возврате перечисленного аванса в сумме 44723256 руб. и впоследствии требования к ПАО КБ "Восточный" о выплате по банковской гарантии N 66574/2021/ДГБ от 26.02.2021 на сумму 44 723 256 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что истцом нарушены условия муниципального контракта N 0169300020321000013 от 11.03.2021 о своевременном выполнении работ, то есть промежуточные работы в установленном контрактом объеме не выполнены к установленному промежуточному сроку, доказательств обратного истцом не представлено, также истец не исполнил обязанность, предусмотренную пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, по немедленному предупреждению ответчика об обстоятельствах, которые, по его мнению, создают невозможность завершить работу в срок, и не приостановил выполнение работ. Нарушение истцом вышеуказанных условий контракта признано судами существенным, поскольку в результате ответчик лишился того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Таким образом, с учетом изложенного должник не может нести ответственность за неисполнение обязательства, если такое неисполнение было вызвано противоправными действиями кредитора. Подрядчик не может нести ответственность за нарушение сроков при установлении вины заказчика.

Истец в обоснование неправомерности одностороннего отказа муниципального заказчика от исполнения контракта ссылался на то, что причиной просрочки исполнения явились противоправные действия заказчика, которые выразились, во-первых, в передаче подрядчику ненадлежащей технической проектной документации, не позволяющей осуществлять по ней строительство, и, во-вторых, в несвоевременной передаче подрядчику строительной площадки и ее передаче в состоянии, не соответствующем условиям контракта и также не позволяющем осуществлять на ней строительство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4.2.4 муниципального контракта муниципальный заказчик обязан передать генеральному подрядчику в течение 5 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта проектную документацию на электронном и бумажном носителях.

Доводы истца о передаче ему заказчиком проектной документации ненадлежащего качества судами были отклонены в связи с недоказанностью данного обстоятельства.

В то же время подрядчик заявлял в судах первой и апелляционной инстанций ходатайства о назначении судебной строительной экспертизы с постановкой на разрешение эксперта, в том числе вопросов о возможности строительства объекта по первоначальной проектной документации, о необходимости корректировки изначальной проектной документации.

Указанные ходатайства судами были отклонены ввиду отсутствия, по мнению судов, необходимости проведения судебной экспертизы.

Между тем, как следует из материалов дела, между сторонами возникли разногласия относительно наличия недостатков в проектной документации, исключающих строительство объекта, для разрешения которых требуются специальные познания.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для суда заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими доказательствами, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Отказ судов в назначении экспертизы в данном случае не может быть признан обоснованным, в связи чем нарушено право стороны истца на состязательное и равноправное судебное разбирательство (статья 9 АПК РФ).

Суды, отказав в назначении судебной экспертизы, по существу лишили истца процессуального права доказывать ненадлежащее качество проектной документации, на которое он ссылался в обоснование исковых требований в качестве объективного обстоятельства, препятствующего выполнению строительных работ в установленный срок. При этом одновременно суды поставили в вину истцу недоказанность данного обстоятельства, что не может быть признано законным и обоснованным.

Вопрос от качестве проектной документации остался, по сути, не разрешенным при наличии процессуальной возможности восполнить возникшие при рассмотрении дела вопросы, требующие специальных знаний в области строительства и проектирования.

Кроме того, суды, отклоняя довод истца о ненадлежащем качестве проектной документации, и делая вывод об отсутствии необходимости внесения корректировки в изначальную проектную документацию, указали, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, в силу чего она пригодна к строительству.

Однако в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом согласно статье 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судам первой и апелляционной инстанций необходимо было дать правовую оценку всем имеющимся в деле доказательствам в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ для выяснения вопроса о том, требовалось ли внесение в изначальную проектную документацию корректировок, возможно ли строительство объекта по первоначальной проектной документации.

Помимо этого, суды первой и апелляционной инстанций, отклоняя доводы истца, сослались на нарушение статьи 716 ГК РФ со стороны подрядчика.

В силу пунктов 1, 2 статьи 716 ГК подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судами, подрядчик направлял заказчику многочисленные письма (т.3, л.д 106-109, 141-147, 149-150), в которых он неоднократно заявлял о ненадлежащем качестве проектной документации, просил произвести ее корректировку для ведения работ по строительству объекта.

Так, в частности, в письмах от 05.04.2021 и от 30.04.2021 подрядчик уведомлял заказчика и ООО ПКБ "Инженерные системы" о необходимости замены предусмотренного проектом открытого способа прокладки трубопровода на бестраншейный способ прокладки методом ГНБ.

Письмами от 19.04.2021 N 34 и от 30.04.2021 N 312 подрядчик уведомлял заказчика и ООО ПКБ "Инженерные системы" о необходимости переноса площадки ВОС на 5-10 м от карьера, поскольку согласно проекту площадка водоочистных сооружений расположена частично на территории существующего карьера.

Письмом от 10.06.2021 N 65 подрядчик просил заказчика изменить отметку дна резервуаров на 2 метра выше проектных в целях улучшения эксплуатационных показателей резервуаров чистой воды.

Письмом от 07.07.2021 N 442 заказчик предлагал ООО ПКБ "Инженерные системы" выдать проектное решение на изменение проектной отметки на фактическую 349,82.

Таким образом, исходя из статьи 716 ГК РФ, подрядчик неоднократно уведомлял заказчика и проектную организацию о неверных технических решениях, содержащихся в предоставленной заказчиком проектной документации, ее непригодности для строительства, необходимости изменения проектной документации и переноса в связи с этим сроков строительства.

При этом согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан приостановить работы именно до момента получения от заказчика соответствующих указаний.

Между тем, как установлено судами и следует из материалов дела, такие указания от заказчика в ответ на уведомления подрядчика были получены, заказчик согласовал изменения проектных решений, в частности замену открытого способа прокладки на ГНБ, перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера в сторону ПК-6, изменение проектной отметки дна резервуара с 347.95 на 349.82 с учетом применения дополнительно теплоизоляции стен резервуаров на глубину 3-х метров от верха плит перекрытия и т.д. (письма Администрации от 30.04.2021 N 311, от 17.06.2021 N 478, от 18.06.2021 N 485, от 07.06.2021 N 437, от 07.07.2021 N 442, от 16.08.2021 N 127 и т.д.).

Истец в целях реализации указаний заказчика по изменению технической документации заключил с ООО ПКБ "Инженерные системы" договор от 01.07.2021 N 01-07/21П на корректировку проектной документации по объекту сроком 50 дней стоимостью 380 000 руб., в том числе и в части корректировки земельного участка площадки ВОС.

Истец также заключил трехсторонний договор от 12.08.2021 с ООО ПКБ "Инженерные системы" и ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" на проведение государственной экспертизы (экспертное сопровождение) корректировки проекта объекта, который истцом оплачен в сумме 389577 руб.

Таким образом, истец ссылался на то, что в ходе исполнения контракта он совершал активные действия по выполнению указаний заказчика и корректировке проекта, что выражается в совершении вышеуказанных действий, а также иных действий по участию в согласовании изменений в проект, разработки задания на корректировку проекта и т.д.

Между тем указанные переписка и договоры не получили надлежащую правовую оценку судов первой и апелляционной инстанций, суды не выяснили, имел ли истец, выполняя указания заказчика по корректировке проектной документации, объективную возможность выполнить работу по строительству объекта в установленные сроки.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает необоснованной ссылку судов на нарушение подрядчиком статьи 716 ГК РФ; полагает противоречивой позицию судов первой и апелляционной инстанции, которые, с одной стороны, указывают на надлежащее качество первоначальной проектной документации, а, с другой стороны, устанавливают факты признания сторонами, в том числе заказчиком, необходимости ее корректировки в связи с выявленными нарушениями для продолжения строительства объекта.

Кроме того, подрядчик ссылался на неисполнение заказчиком пункта 1 статьи 747 ГК РФ, предусматривающего обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В обоснование данного довода истец отметил, что заказчиком просрочена передача строительных площадок как минимум на 90 дней, площадки передана в состоянии, не соответствующем условиям контракта, и не позволяющим обеспечивать своевременное выполнение работ, нормальное их ведение и завершение в срок. В частности, на месте предстоящего строительства резервуаров чистой воды расположен карьер, который не предусмотрен проектной документацией, о чем был уведомлен заказчик.

Помимо этого, истец сослался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по передаче строительной площадки водозаборных сооружений, поскольку земельный и водный участки ВЗ не соответствуют условиям контракта в силу значительного превышения бьефа водохранилища против проектных 294 м, а также отсутствие разрешения на работу в охранной зоне водохранилища и разрешения на пользование водным объектом.

Указанные доводы истца не получили судами надлежащей правовой оценки.

Сам по себе факт передачи земельного и иного участка, на котором невозможно построить объект в соответствии с имеющейся проектной документацией, не свидетельствует о надлежащем исполнении заказчиком своей обязанности.

Суды не исследовали состояние земельного и водного участков, не выяснили, соответствовали ли они на момент передачи подрядчику условиям контракта, не установили, имел ли возможность подрядчик построить объект в установленный срок при расположении на месте предстоящего строительства резервуаров чистой воды карьера, который не предусмотрен проектной документацией, при значительном превышении бьефа водохранилища против проектных 294 м, а также отсутствии разрешения на работу в охранной зоне водохранилища и разрешения на пользование водным объектом.

Кроме того, суд кассационной инстанции обращает внимание, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 28.10.2021 по делу N 074/06/104-2972/2021 (442-РНП/2021) отказано во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества "Росводоканал" в связи со спорным односторонним отказом от контракта.

Данным решением установлено, что в ходе исполнения контракта выявлены недостатки проектной документации, которые не отрицаются ни одной из сторон. При этом обществом в ходе исполнения контракта совершались активные действия по корректировке проекта, в частности заключало и оплачивало договор на доработку проекта, участвовало в согласовании изменений, которые необходимо внести в проект, разработало задание на корректировку проекта, а также неоднократно уведомляло заказчика о необходимости изменения графика выполнения работ в связи со сложившейся ситуацией. Согласно указанному решению комиссия критически относится к заявленному основанию отказа от контракта; обществом принимались необходимые меры, направленные на исполнение контракта.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

При принятии решения или постановления арбитражный суд должен оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определить, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены (не установлены), какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу. В мотивировочной части судебных актов суды должны указать, среди прочего, доказательства, на которых основаны их выводы об обстоятельствах дела, доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым отвергнуты те или иные доказательства, приняты или отклонены приведенные сторонами в обоснование требований и возражений доводы (пункт 1 статьи 168, пункт 2 части 4 статьи 170, пункты 12, 14 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку судами не установлены значимые для дела обстоятельства, представленные в материалы дела доказательства по делу не исследованы в полном объеме, на основании частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и разрешить спор в соответствии с нормами действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2022 по делу N А76-36953/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2022 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Полуяктов

Судьи

С.В. Лазарев В.А. Купреенков