Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 7 марта 2023 г. N Ф09-559/23 по делу N А60-26976/2022

Екатеринбург

07 марта 2023 г.

Дело N А60-26976/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А.А.,

судей Лазарева С.В., Суспициной Л.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного автономного профессионального образовательного учреждения Свердловской области "Уральский политехнический колледж - Межрегиональный центр компетенций" (далее - учреждение) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

учреждения - Сивкова Ю.В. (доверенность от 13.04.2022 б/н);

общества с ограниченной ответственностью "СУ5групп" (далее - общество "СУ5групп") - Вавилова О.В. (доверенность от 21.12.2021).

Общество "СУ5групп" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к учреждению о взыскании 1 186 292 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2022 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, учреждение обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению кассатора, судами допущено неправильное истолкование законам и не применен закон, подлежащий применению. Заявитель полагает, что судами необоснованно отказано в удовлетворении заявления учреждения о пропуске истцом срока исковой давности. Податель жалобы со ссылкой на судебные акты по делам N А60-41305/2019, А60-64852/2019, постановления Президиума ВАС РФ от 16.03.2004 N 6065/03 по делу N А40-25943/02-61-289, от 21.01.2014 N 11750/13 по делу N А32-35526/2010, определения Верховного Суда РФ от 01.09.2015 по делу N 305-ЭС15-1923, от 13.04.2021 N 305-ЭС20-20802 по делу N А40-198919/2019, от 05.12.2014 N 305-ЭС14-3291 по делу N А40-119585/2013 указал, что моментом нарушения права общества является момент, когда ему стало известно о непригодности проектно-сметной документации, невозможности в силу этого выполнения работ, в связи с этим невозможности освоения средств, выделенных на финансирование строительства объекта, соответственно невозможности получения генподрядного процента за счет договора с обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-16" (далее - общество "СМУ-16"). Кассатор указал, что не является профессиональным участником рынка подрядных работ, в отличие от истца, который осуществляет свою предпринимательскую подрядную деятельность с 2013 года и достоверно узнал о нарушении своих прав еще в 2018 году, приступив к ремонтным работам на объекте. При таких обстоятельствах подрядчик, независимо от действия или бездействия заказчика знал о нарушении своего права на предоставление достоверной документации, был вправе приостановить работы и отказаться от договора, однако этого не сделал. Заявитель считает, что истцом не доказан состав гражданско-правового нарушения для взыскания убытков с ответчика ввиду отсутствия причинно-следственной связи между наступлением у подрядчика вреда и бездействием учреждения. При этом заявленный обществом размер убытков носит предположительный характер. Указал, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.07.2022 по делу N А60-13621/2022 установлена вина общества с ограниченной ответственностью "АСДМ" (далее - общество "АСДМ") в разработке некачественной проектной документации, переданной истцу для выполнения ремонтных работ. При таких обстоятельствах, по мнению подателя жалобы, возложение на ответчика имущественной ответственности по возмещению убытков истца из-за недобросовестности проектной организации, является необоснованным. Заявитель также ссылается на аффилированность истца и общества "СМУ N 16", отмечая, что схема получения от учреждения дополнительного дохода в виде убытков построена на основе обоюдной договоренности. Кассатор полагает неправильным представленный истцом расчет размера упущенной выгоды, указывая, что в расчет необоснованно включена сумма налога на добавленную стоимость 18 % (далее - НДС 18%). В обоснование указанного довода отмечает, что поскольку работы не были выполнены, база для исчисления налога отсутствует, как и отсутствуют убытки в части суммы данного налога. При этом указывает, что в деле N А60-30039/2022 исковые требования были уменьшены истцом на сумму НДС после заявления соответствующего довода учреждением.

В отзыве на кассационную жалобу общество "СУ5групп" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, считая изложенные в ней доводы несостоятельными.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между учреждением (заказчик) и обществом "СУ5групп" (подрядчик) заключен договор подряда от 27.06.2018 N 31806439723 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика и в строгом соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), сводным сметным расчетом, объектной сметой, локальными сметами, графиком производства работ (приложение N 2) произвести (осуществить) работы по капитальному ремонту общежития МЦК, включая столовую и медицинский кабинет, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, проспект Ленина, д. 85, угол улицы Чебышева, д. 12 (литер А) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Сторонами заключены дополнительные соглашения от 05.09.2018 N 1, от 30.10.2018 N 2, от 07.12.2018 N 3 в связи с необходимостью уточнения объемов и сроков промежуточных этапов работ, без изменения срока выполнения работ, а также дополнительное соглашение от 26.12.2018 N 5 в связи с уточнением проектных решений в части устройства кровли, системы отопления, электроснабжения, электроосвещения, внутренних перегородок и оконных конструкций.

В соответствии с пунктом 4.1 договора цена определяется на основании протокола подведения итогов открытого аукциона и составляет 103 480 000 руб.

Согласно пунктам 7.1.2, 8.1.6 договора заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию для выполнения работ на объекте, а также предоставлять подрядчику информацию и документацию, необходимую для надлежащего выполнения работ по договору.

Письмом от 24.05.2019 N 545 подрядчик уведомил заказчика об отказе от исполнения договора.

В качестве основания для отказа от исполнения договора подрядчиком указано на то, что в процессе исполнения договора выявлено, что предоставленная заказчиком проектно-сметная документация является непригодной для производства работ, так как имеются существенные несоответствия между принятыми в ней проектными решениями и фактическим состоянием объекта капитального ремонта; проектная документация выполнена не в полном объеме и с нарушением обязательных нормативных требований. Проведенными техническими обследованиями объекта установлено ограниченно работоспособное и аварийное состояние основных несущих конструкций здания и необходимость разработки и принятия новых проектных решений по усилению данных конструкций, которые в представленной заказчиком проектно-сметной документации отсутствовали. Заказчиком не принято ни одного решения об устранении недостатков проектно-сметной документации, не приняты решения по усилению и замене ограниченно работоспособных и аварийных конструкций зданий, не согласовывается выполнение дополнительных и неучтенных работ, без которых невозможно окончание капитального ремонта и ввод объекта в эксплуатацию.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2019 по делу N А60-41305/2019 учреждению отказано в удовлетворении требования о признании недействительным одностороннего отказа общества "СУ5групп" от исполнения договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723.

В ходе рассмотрения дела N А60-41305/2019 арбитражный суд пришел к выводу о том, что у подрядчика имелись законные основания для одностороннего отказа от исполнения договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723.

Обращаясь с настоящим иском, подрядчик указывал на то, что в ходе исполнения договора им выполнены работы на сумму 44 165 395 руб. 78 коп. Оставшиеся работы на сумму 59 314 604 руб. 22 коп. остались невыполненными по вине заказчика, в связи с чем подрядчик недополучил запланированную прибыль от выполнения работ по договору.

Для исполнения договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723 общество "СУ5групп" привлекло субподрядчика, заключив с ним договор от 27.06.2018 N 01/27/06/18, в соответствии с условиями которого оплата выполненных работ определялась на основании цены договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723 с применением понижающего коэффициента 0,98.

Таким образом, по расчету общества "СУ5групп", его доход составлял 2% от стоимости выполненных работ по договору от 27.06.2018 N 31806439723. В случае исполнения договора от 27.06.2018 N 31806439723 в полном объеме выгода подрядчика составила бы 1 186 292 руб. (2% от 59 314 604 руб. 22 коп.).

Ссылаясь на то, что доход в размере 1 186 292 руб. не получен подрядчиком в результате вынужденного отказа от исполнения договора по вине заказчика, общество "СУ5групп" обратилось с рассматриваемыми требованиями в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из законности отказа подрядчика от исполнения договора, что установлено в рамках дела N А60-41305/2019. Судами принято во внимание, что, направив уведомление от 24.05.2019 N 545, подрядчик в одностороннем порядке отказался от договора подряда в связи с бездействием заказчика и неустранением им препятствий для дальнейшего производства работ на объекте, в связи с чем договор считается расторгнутым с 24.05.2019. Наличие упущенной выгоды у генподрядчика основано на условиях его договора со своим субподрядчиком, устанавливающим применение генподрядчиком при расчетах со своим субподрядчиком понижающего коэффициента 0,98 к цене выполняемых по договору работ. Суды пришли к выводу о том, что истцом доказаны наличие состава убытков, их размер, а также причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Доводы учреждения об отсутствии его вины в причиненных истцу убытках, судами отклонены с указанием на то, что из материалов настоящего дела, а также вступившего в законную силу решения по делу N А60-41305/2019 усматривается, что невозможность исполнения договора подрядчиком, а соответственно и получения дохода, на который он рассчитывал при его заключении, возникла по причине неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору. При этом суды отклонили возражения ответчика о пропуске истцом срока исковой давности с учетом того, что право подрядчика требовать возмещения убытков напрямую связано с его отказом от исполнения договора подряда, а, следовательно, трехлетний срок исковой давности начинает течь с даты такого отказа. Принимая во внимание, что дата прекращения договора подряда указана 24.05.2019, а с настоящим иском истец обратился 23.05.2019, то требования истца заявлены в пределах трехлетнего срока исковой давности.

Отклоняя довод учреждения о том, что произведенный истцом расчет упущенной выгоды с включением в него суммы НДС 18 %, является необоснованным, суды указали, что, поскольку стоимость работ по договорам подряда и субподряда формировалась с учетом включения в нее суммы НДС, то есть данный налог являлся частью цены договоров, а размер упущенной выгоды определен истцом в качестве процента от цены договора подряда, то оснований для исключения из состава убытков суммы НДС не имеется.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции находит кассационную жалобу обоснованной, а судебные акты подлежащими отмене на основании следующего.

В силу статьи 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Факт истечения срока исковой давности служит самостоятельным основанием для отказа в иске, применение судом срока исковой давности исключает саму необходимость исследования доказательств по делу (пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.01.2014 N 11750/13, в обязательственных правоотношениях ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства должником нарушает субъективное материальное право кредитора, а значит, право на иск возникает с момента нарушения права кредитора, и именно с этого момента определяется начало течения срока давности (с учетом того, когда это стало известно или должно было стать известно кредитору).

На основании пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункт 2 статьи 200 указанного Кодекса).

Срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени пока осуществляется судебная защита нарушенного права (пункт 1 статьи 204 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что односторонний отказ подрядчика от исполнения договора заявлен в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору подряда.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2019 N А60-41305/2019, имеющим для рассмотрения настоящего деля преюдициальное значение (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), признано законным односторонне расторжение подрядчиком договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723 по вине заказчика. При этом в рамках дела N А60-41305/2019 арбитражным судом установлено, что отказ подрядчика от исполнения договора вызван длительным бездействием заказчика, который не устранял препятствия для дальнейшего выполнения работ, а именно: не предпринимал решения об устранении недостатков проектно-сметной документации, не принимал решения по усилению и замене ограниченно работоспособных и аварийных конструкций здания.

Положениями статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирован порядок осуществления подрядчиком своих полномочий в случае выявления каких-либо препятствий в процессе исполнения договора подряда, из которых следует, что выявление препятствий для производства работ в процессе исполнения договора не всегда ведет к его расторжению.

Между тем пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусматривает, что право подрядчика потребовать возмещения убытков напрямую связано с его отказом от исполнения договора подряда в связи с виновными действиями заказчика, в данном случае - неисполнением встречных обязательств (непринятием решений об устранении недостатков проектно-сметной документации).

Таким образом, поскольку в рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании убытков, причиненных прекращением договора подряда (недополученной выгоды) и до момента прекращения договора такое право у подрядчика отсутствовало, суды пришли к обоснованному выводу о том, что начало течения срока исковой давности по настоящему иску верно определено судом первой инстанции - с момента прекращения договора от 27.06.2018 N 31806439723.

Вопреки мнению ответчика, как верно указано судами, выявление истцом в сентябре 2018 года недостатков проектно-сметной документации не является моментом, который определяет начало течения срока исковой давности по требованию о взыскании упущенной выгоды в виде недополученных доходов от исполнения договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Исходя из положений статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет арбитражный суд, при этом способ защиты нарушенного права лицо, обратившееся с арбитражный суд, избирает самостоятельно. Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом. При этом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ) (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7)).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума N 7, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума N 7).

Пунктом 3 Постановления Пленума N 7 предусмотрено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 Постановления Пленума N 7).

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума N 7, по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (пункт 5 Постановления Пленума N 7).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 указанного Кодекса). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Из содержания приведенных норм права следует, что при обращении с настоящим иском истец должен доказать факт причинения убытков, их размер, вину лица, обязанного к возмещению вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между поведением ответчика и наступившим вредом.

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований. Исходя из изложенного, обращаясь в суд с иском, истец должен доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями и размер причиненного вреда.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требования истца о взыскании убытков мотивированы тем, что в ходе исполнения договора им выполнены работы на сумму 44 165 395 руб. 78 коп. Оставшиеся работы на сумму 59 314 604 руб. 22 коп. остались невыполненными по вине заказчика в результате его вынужденного отказа от исполнения договора, в связи с чем подрядчик недополучил запланированную прибыль от выполнения работ по договору.

Судами установлено, что из материалов настоящего дела, а также вступившего в законную силу решения по делу N А60-41305/2019 усматривается, что невозможность исполнения договора подрядчиком, а соответственно и получения дохода, на который он рассчитывал при его заключении, возникла по причине неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору.

Таким образом, судами правильно установлено и материалами дела подтверждается наличие причинно-следственной связи между возникшими у истца убытками и поведением ответчика.

Между тем судами не учтено, что такой способ защиты как возмещение убытков в форме упущенной выгоды может быть использован только в случае однократного нарушения обязательств заказчиком, выразившихся в неисполнении принятых на себя обязательств. В данном случае, как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2019 N А60-41305/2019, отказ подрядчика от исполнения договора вызван длительным бездействием заказчика, который не устранял препятствия для дальнейшего выполнения работ, а именно: не предпринимал решения об устранении недостатков проектно-сметной документации, не принимал решения по усилению и замене ограниченно работоспособных и аварийных конструкций здания.

Обосновывая размер убытков, общество "СУ5групп" ссылалось на то, что для исполнения договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723 оно привлекло субподрядчика, заключив с ним договор от 27.06.2018 N 01/27/06/18, в соответствии с условиями которого оплата выполненных работ определялась на основании цены договора подряда от 27.06.2018 N 31806439723 с применением понижающего коэффициента 0,98.

Соответственно, доход общества "СУ5групп" составлял 2% от стоимости выполненных работ по договору от 27.06.2018 N 31806439723.

С учетом стоимости невыполненных по договору работ на сумму 59 314 604 руб. 22 коп., суды пришли к выводу о том, что недополученная выгода подрядчика составляет 1 186 292 руб. (2% от 59 314 604 руб. 22 коп.), указав, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции учреждением не представлялись доказательства, опровергающие произведенный истцом расчет упущенной выгоды, в том числе со ссылкой на необоснованность включения в сумму убытков налога на добавленную стоимость (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отклоняя довод ответчика о необоснованном включении истцом суммы НДС 18% в сумму убытков, суд апелляционной инстанции указал, что стоимость работ по договорам подряда и субподряда формировалась с учетом включения в нее суммы НДС 18%, соответственно данный налог являлся частью цены договоров.

Между тем, признавая расчет истца правильным, а состав убытков доказанным, судами не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу указанных норм, а также положений статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность предъявлять к оплате дополнительно к цене соответствующую сумму НДС возникает у налогоплательщика только при наличии объекта обложения НДС, а именно при реализации товаров (работ, услуг).

Требования истца по настоящему делу основаны на положениях статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявлены истцом в связи с неполучением запланированной прибыли от выполнения работ по вышеуказанному договору. Соответственно реализация работ в смысле, придаваемом статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации, как объект обложения НДС, в рассматриваемом случае отсутствовала.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что в Налоговом Кодекса Российской Федерации отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику исчислять НДС от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога, выводы судов о правомерности включения НДС в расчет суммы убытков по настоящему иску, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09).

Таким образом, обжалуемые судебные акты в части взыскания убытков с учетом НДС нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

При таких обстоятельствах состав убытков является доказанным не в полном объеме.

При названных обстоятельствах оспариваемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в соответствии с частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что для принятия обоснованного и законного решения требуется установить обстоятельства, имеющие значение для дела, при этом исследовать и оценить необходимые доказательства, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судебные акты в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные недостатки, а также с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить значимые для дела обстоятельства, дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам, а также доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, и разрешить спор по существу, с учетом заявленных требований и в соответствии с нормами материального права.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2022 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

С.В. Лазарев Л.А. Суспицина