Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 мая 2023 г. N Ф09-2003/23 по делу N А07-36019/2021

Екатеринбург

11 мая 2023 г.

Дело N А07-36019/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2023 года.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Вдовина Ю.В., Поротниковой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Башкортостан (далее - Управление) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 по делу N А07-36019/2021 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании в Арбитражном суде Уральского округа принял участие представитель Управления - Галямова С.М. (доверенность от 06.09.2022 N 21-515, диплом).

Индивидуальный предприниматель Лукманов Альберт Фаткуллович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению о признании незаконными и отмене постановлений от 03.12.2021 N 33/330-21, N 33/331-21, N 33/332-21, N 33/333-21, N 33/334-21, N 33/335-21, N 33/336-21 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 13.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и о замене административного наказания по постановлению от 03.12.2021 N 33/329-21 на предупреждение.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд признал постановления от 03.12.2021 N 33/330-21, N 33/331-21, N 33/332-21, N 33/333-21, N 33/334-21, N 33/335-21, N 33/336-21 о назначении административного наказания неподлежащими исполнению.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2022 отменено, заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными и отменены постановления Управления Федеральной службы безопасности по Республики Башкортостан от 03.12.2021 N 33/329-21, 33/330-21, 33/331-21, 33/332-21, 33/333-21, 33/334-21, 33/335-21, 33/336-21.

В кассационной жалобе Управление просит постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 отменить, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права.

По мнению Управления, судом апелляционной инстанции не учтено, что услуги, оказываемые предпринимателем юридическим лицам с помощью программного обеспечения СКЗИ "КриптоПро CSP" версии продукта 4.0 с серийным номером 40405-R3010-01A99-M7Y2K-VFB3L, фактически являются услугами по шифрованию информации, содержащей сведения о налоговой отчетности, с использованием шифровальных (криптографических) средств, что в полном объеме соотносится с положением пункта 25 Перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 313 (далее - Положение N 313).

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.11.2021 Управлением проведено оперативно-розыскное мероприятие "Наведение справок" у предпринимателя, осуществляющего деятельность по адресу: Республика Башкортостан, город Октябрьский, улица Садовое кольцо, дом 30.

В ходе проверки установлено, что предприниматель осуществляет деятельность по оказанию физическим, юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям услуг по ведению бухгалтерского, кадрового и налогового учета, составление бухгалтерской, налоговой отчетности, консультационные услуги.

В ходе проведенного 26.11.2021 оперативно-розыскного мероприятия "Исследование предметов и документов" установлено, что в период с 12.10.2021 по 18.11.2021 предприниматель осуществил формирование и представление расчетов по страховым взносам за 9 месяцев 2021 года в отношении общества с ограниченной ответственностью "Эватек", МОО "Спортивный клуб карате "Кайман" город Октябрьский, Кооператива собственников гаражей "Автомобилист 34", общества с ограниченной ответственностью "Профимед", общества с ограниченной ответственностью "Консультант", садового товарищества "50 лет Октября", общества с ограниченной ответственностью "Эмал", индивидуального предпринимателя Ханипова А.А. в Межрайонную ИФНС России N 27 по Республике Башкортостан.

При передаче документов информация зашифровывалась с использованием СКЗИ "КриптоПро CSP" версии продукта 4.0 с серийным номером 40405-R3010-01А99-M7Y2KVFB3L.

По результатам оперативно-розыскного мероприятия Управление пришло к выводу об оказании предпринимателем услуг в области шифрования информации, защищенной с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах третьего лица в отсутствие лицензии на оказание услуг в области шифрования информации, что явилось основанием для составления 26.11.2021 в отношении предпринимателя протоколов об административном правонарушении N 33/329-21, N33/330-21, N 33/331-21, N 33/332-21, N 33/333-21, N 33/334-21, N 33/335-21, N 33/336-21, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 13.13 КоАП РФ.

На основании указанных протоколов вынесены постановления от 03.12.2021 N 33/329-21, N 33/330-21, N 33/331-21, N 33/332-21, N 33/333- 21, N 33/334-21, N 33/335-21, N 33/336-21 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 13.13 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 2000 рублей по каждому из постановлений.

Не согласившись с вышеуказанными постановлениями, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным первого из принятых постановлений от 03.12.2021 N 33/329-21, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, не усмотрев оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке статей 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. При этом, руководствуясь частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ, суд первой инстанции признал не подлежащими исполнению обжалуемые постановления о назначении административного наказания N 33/330-21, N 33/331-21, N 33/332-21, N 33/333-21, N 33/334-21, N 33/335-21, N 33/336-21.

Повторно рассматривая дело, отменяя решение суда первой инстанции, и признавая незаконными оспоренные постановления, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения.

Суд кассационной инстанции с данным выводом апелляционного суда согласиться не может ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В силу части 1 статьи 13.13 КоАП РФ занятие видами деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну) без получения в установленном порядке специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) в соответствии с федеральным законом обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой.

В соответствии со статьей 49 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 12 Федерального закона N 99-ФЗ лицензированию подлежит, в том числе, деятельность по выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации.

В пункте 25 Перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств (Приложение N 1 к Положению N 313) к указанному виду деятельности относится предоставление услуги по шифрованию информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах юридических и физических лиц, а также индивидуальных предпринимателей.

Пунктом 2 Положения N 313 определено, что к шифровальным средствам относятся, в том числе:

- средства шифрования - аппаратные, программные и программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства, реализующие алгоритмы криптографического преобразования информации для ограничения доступа к ней, в том числе при ее хранении, обработке и передаче (подпункт "а");

- программные шифровальные (криптографические) средства - программы для электронных вычислительных машин и их части, в том числе содержащие ключевую информацию, обеспечивающие возможность преобразования информации в соответствии с алгоритмами криптографического преобразования информации в программно-аппаратных шифровальных (криптографических) средствах, информационных системах и телекоммуникационных системах, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (подпункт "з");

- программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства - устройства и их компоненты (за исключением информационных систем и телекоммуникационных систем), в том числе содержащие ключевую информацию, обеспечивающие возможность преобразования информации в соответствии с алгоритмами криптографического преобразования информации с использованием программ для электронных вычислительных машин, предназначенных для осуществления этих преобразований информации или их части (подпункт "и").

Согласно пункту 5 Положений N 313 лицензирование деятельности, определенной указанным Положением осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Таким образом, наличие у лица, оказывающего услуги в области шифрования информации, соответствующей лицензии, является обязательным.

Нарушение этого требования образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.13 КоАП РФ.

При постановке вывода о незаконности оспариваемых постановлений суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 26, 29, 80 26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), исходил из того, что предприниматель, действовал в отношениях с налоговыми органами в качестве представителя организаций - абонентов при оказании услуг по ведению бухгалтерского, кадрового и налогового учета, составление бухгалтерской, налоговой отчетности на основании доверенности, то есть действовал от имени, в интересах и в пользу налогоплательщиков, что в силу положений пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 313, исключает обязанность по получению соответствующей лицензии.

Однако судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Из пункта 1 Положения N 313 следует, что данное Положение определяет порядок лицензирования за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Действительно, как верно указал суд апелляционной инстанции, согласно пунктам 1, 3 статьи 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено данным Кодексом. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 80 НК РФ налоговые декларации (расчеты) представляются в налоговый орган по месту учета налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента) по установленным форматам в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота, являющегося российской организацией и соответствующего требованиям, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по контролю и надзору в сфере налогов и сборов, если иной порядок представления информации, отнесенной к государственной тайне, не предусмотрен законодательством Российской Федерации, следующими категориями налогоплательщиков (плательщиков страховых взносов).

Между тем, указанные нормы с учетом конструкции пункта 25 Положения N 313 не ставят возникновение обязанности получать лицензию в зависимость от того, является ли исполнитель услуг оператором электронного документооборота, и не изменяют того факта, что в соответствии с нормами Закона N 99-ФЗ, а также Положения N 313 предприниматель как лицо, оказывающее услуги по предоставлению в налоговые органы отчетности в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи с использованием программного комплекса электронного документооборота, обязан получить лицензию на предоставление услуг по шифрованию информации с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и физических лиц.

В данном случае, как следует из имеющихся в материалах лицензии на право пользования СКЗИ "КриптоПро CSP", сведений о подтверждении даты отправки электронных документов через оператора электронного документооборота, предприниматель действовал не только как представитель налогоплательщиков по доверенности, но и как пользователь средства криптографической защиты информации "КриптоПро CSP" версии продукта 4.0 с серийным номером 40405-R3010-01А99-M7Y2KVFB3L, являющегося самостоятельным программным продуктом, осуществляя предпринимательскую деятельность по оказанию с его помощью услуг по шифрованию документов в целях последующей передачи в налоговый орган через оператора электронного документооборота.

На основании изложенного, суд находит ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о том, что предприниматель не является субъектом вмененного административного правонарушения.

Судом первой инстанции установлен, материалами дела подтвержден и предпринимателем не опровергнут факт оказания услуг в области шифрования информации, защищенной с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах третьих лиц в отсутствие лицензии на оказание услуг в области шифрования информации.

Названные обстоятельства правомерно расценены судом первой инстанции, как свидетельствующие о наличии в действиях предпринимателя события вмененного административного правонарушения.

При разрешении вопроса о наличии вины предпринимателя в совершении вмененного административного правонарушения суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1.5, 2.1 КоАП РФ принял во внимание, что при необходимой степени осмотрительности и заботливости предприниматель имел возможность для соблюдения требований законодательства о лицензировании, но не предпринял для соблюдения требований Федерального закона N 99-ФЗ, Положения N 313 необходимых мер.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства о лицензировании, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.13 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ соблюден.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ не имеется.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, вступил в силу Федеральный закон от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 70-ФЗ), улучшающий положение лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Названным законом статья 4.4 КоАП РФ дополнена частью 5, в соответствии с которой, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Судом первой инстанции установлено, что предприниматель привлечен к ответственности за наличие в его деянии восьми событий административных правонарушений, выявленных по результатам одного контрольного мероприятия (на основании одного акта осмотра) с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 рублей за каждое правонарушение. Постановления исполнены не были.

Внесенные вышеназванным Федеральным законом изменения КоАП РФ улучшают положение предпринимателя.

С учетом положений пунктов 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" суд первой инстанции признал не подлежащими исполнению постановления Управления от 03.12.2021 N33/330-21, N33/331-21, N33/332-21, N33/333-21, N33/334-21, N33/335-21, N33/336-21 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 13.13 КоАП РФ.

Вместе с тем, применив положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений статей 3.4, 4.1.1 КоАП РФ по постановлению от 03.12.2021 N 33/329-21, исходя из того, что совершение лицом однородных по составу правонарушений свидетельствует о неоднократности нарушения законодательства.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Применение указанных положений при наличии оснований для такого применения является обязанностью как административного органа, так и судов, а не их усмотрением.

Учитывая, что содержащиеся в оспариваемых постановлениях административные правонарушения выявлены одномоментно, постановления о привлечении к административной ответственности вынесены в один день, по материалам, содержащимся в системе "Мой Арбитр", установлено, что иных, более ранних, случаев привлечения предпринимателя к административной ответственности, не имеется, вывод суд первой инстанции о невозможности замены административного штрафа по постановлению от 03.12.2021 N 33/329-21 на предупреждение по мотиву неоднократности нарушений законодательства совершением однородных правонарушений, является ошибочным.

С учетом изложенного, в отсутствие доказательств причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба, у суда первой инстанции имелись достаточные основания для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и назначения предпринимателю административного наказания в виде предупреждения по первому из принятых Управлением постановлению.

В силу части 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При рассмотрении настоящего дела, судом округа выявлено, что при проверке законности постановления административного органа от 03.12.2021 N 33/329-21 судом первой инстанции не применены нормы материального права, которыми регулируется порядок определения наказания, что является существенным в деле об административном правонарушении.

Неприменение судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению, повлекло принятие незаконного судебного акта.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" суд при принятии постановления самостоятельно определяет характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению, и может не применить законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (пункт 12 части 2 статьи 289 АПК РФ).

С учетом этого при определении пределов рассмотрения дела суд кассационной инстанции не связан правовым обоснованием доводов кассационной жалобы и возражений, представленных сторонами, и не ограничен в выводах, которые он делает по результатам проверки.

В частности, суд кассационной инстанции может прийти к выводу о неправильном применении судами норм материального или процессуального права, на что может быть указано в мотивировочной части судебного акта.

На основании изложенного, учитывая, что судом первой инстанции фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, установлены в полном объеме (установлен состав административного правонарушения, вмененный предпринимателю), но судами допущено неправильное применение норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить постановление суда апелляционной инстанции, изменить решение суда первой инстанции и заменить административный штраф, назначенный оспариваемым постановлением от 03.12.2021 N 33/329-21, на предупреждение на стадии кассационного обжалования.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 по делу N А07-36019/2021 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2022 по делу N А07-36019/2021 изменить.

Постановление Отдела Управления Федеральной службы безопасности России по Республике Башкортостан от 03.12.2021 N 33/329-21 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю Лукманову Альберту Фаткулловичу по части 1 статьи 13.13 КоАП РФ изменить, заменив административный штраф в размере 2000 руб. на предупреждение.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2022 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

С.О. Иванова

Судьи

Ю.В. Вдовин Е.А. Поротникова