Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 июня 2023 г. N Ф09-3471/23 по делу N А76-4594/2021

Екатеринбург

29 июня 2023 г.

Дело N А76-4594/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Краснобаевой И. А., Полуяктова А. С.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Муниципального казенного учреждения Златоустовского городского округа "Управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Учреждение) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

До начала судебного заседания от Учреждения поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "Щит" (далее - общество "Щит", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к Учреждению о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020 в размере 1 463 942 руб. 00 коп. (с учетом уменьшения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятого судом первой инстанции протокольным определением от 15.11.2022).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.11.2022 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, Учреждение обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель считает допустимым и достоверным доказательством заключение эксперта N 420-С-21 от 18.08.2021, отметив, что указанное экспертное исследование из числа доказательств по делу не исключалось и подлежало оценке судами наряду с иными доказательствами, однако такой оценки не получило. Полагает, что заключение повторной судебной экспертизы N 132 не отвечает требованиям части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не содержит ни одной ссылки на обязательные к применению подрядчиком нормы и правила и соответствие им фактически выполненных работ, в том числе в отношении выявленных экспертом недостатков (разд. 2.5 заключения), а также достаточного для обоснования выводов эксперта количества иллюстрирующих материалов, фиксирующих ход, условия и результаты исследований. По мнению кассатора, взысканная судами сумма в размере 1 463 942 руб., подлежащая уплате истцу, не является установленной стоимостью качественно выполненных работ, при том, что стоимость качественно выполненных работ экспертом не устанавливалась, как и стоимость недостатков работ. Напротив, как указал податель, судебные экспертизы подтверждают нарушение подрядчиком технологии производства работ, наличие в работах существенных и неустранимых недостатков, делая вывод о том, что стоимость устранения недостатков превысит стоимость фактически выполненных работ, поскольку работы подлежат выполнению заново. При этом отсутствие согласованной сторонами контракта технической документации не является основанием для принятия и оплаты работ с существенными недостатками. Как считает кассатор, проведение приемки выполненных работ в отсутствие представителя подрядчика с учетом неуважительности причин его отсутствия и отсутствие срока устранения недостатков, выявленных в акте от 23.12.2020, также, по мнению кассатора, не является основанием для принятия и оплаты работ с существенными недостатками с учетом того, что самим подрядчиком не предпринимались меры для устранения недостатков в разумный срок. По мнению кассатора, применение экспертом ООО "Технический аудит" понижающего коэффициента за некачественные работы при существенности замечаний и размер этого коэффициента ни соглашением сторон, ни гражданским законодательством, ни нормативными актами не установлено. Какого-либо обоснования о размере понижающего коэффициента 0,9 экспертом не представлено. Указанные обстоятельства являются основанием для отказа заказчика от приемки и оплаты таких работ за счет бюджетных средств в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Кроме того, заявитель отметил, что принятыми судебными актами нарушаются права и законные интересы муниципального образования Златоустовский городской округ, а также жителей многоквартирных жилых домов, где осуществлялось выполнение спорных работ.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Щит" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, считая изложенные в ней доводы несостоятельными.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) 15.09.2020 заключен муниципальный контракт N 0169300003320000301 на выполнение подрядных работ.

Контракт заключен по результатам электронного аукциона N 0169300003320000301 от 04.09.2020 в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 1.1 контракта).

По указанному контракту в соответствии с протоколом N 0169300003320000301-4 от 04.09.2020, размещенного ЕИС http://zakupki.gov.ru/ 04.09.2020, подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы, указанные в пункте 1.3 контракта.

В соответствии с пунктом 1.3. контракта, подрядчик (истец) принимает на себя обязательства по выполнению следующих подрядных работ: ремонт ливневой канализации и благоустройство территории вдоль домов N 37, 37А по ул. Карла Маркса Златоустовского городского округа, в соответствии с локальной сметой N 05-01-01 (приложение N 1 к контракту), ведомостью материалов (приложение N 1 к локальной смете N 05-01-01), локальной сметой N 05-01-02 (приложение N 2 к контракту), ведомостью материалов (приложение N 1 к локальной смете N 05-01-02).

На основании пунктов 1.4 и 1.5 контракта определены сроки выполнения работ, срок начала выполнения работ: в течение 1 дня с момента заключения контракта, срок окончания выполнения работ: до 31 октября 2020 года.

Работы считаются выполненными с момента окончания выполнения всех работ и подписания заказчиком актов выполненных работ (форма N КС-2, КС3) (пункт 1.7 контракта).

В соответствии с пунктом 1.8 контракта сумма контракта составляет 1 795 479 рублей, НДС не облагается.

В ходе выполнения работ по настоящему контракту заказчик по согласованию с подрядчиком увеличил стоимость работ в связи с корректировкой объема необходимых работ с внесением изменений в сметную документацию (смета N 5-2, смета N 5-3, смета N 5-4), что повлекло увеличение суммы контракта до 1 908 922 рублей.

В соответствии с пунктом 4.2. контракта заказчик обязан в сроки, которые предусмотрены пунктом 2.2.2. контракта, с участием подрядчика принять выполненные работы, при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работ или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Соответственно пункт 2.2.2. контракта также предусматривает обязанность заказчика принять результаты выполненных работ, в течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком документов, согласно пункту 2.1.2. контракта.

На основании пункта 2.1.3. контракта подрядчик не позднее 1 рабочего дня со дня окончания выполнения работ, направляет в адрес заказчика счет и\или счет-фактуру, форму N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" (оригинал 2 экз.), форму N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" (оригинал 2 экз.).

Пункт 2.1.9 контракта устанавливает обязанность подрядчика предъявить сертификаты соответствия, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество товаров. При этом не устанавливает срок предоставления таких документов.

В соответствии с пунктом 4.6 контракта заказчик в процессе приемки проверяет работы и их результат на соответствие установленным в Контракте требованиям, в том числе к объему, качеству и документации. При выявлении обстоятельств, препятствующих приемке выполненных работ, Заказчик составляет акт устранения недостатков в письменной форме с указанием обстоятельств (недостатков, некомплектности, недостачи и т.д.), препятствующих приемке работ. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте.

На основании пункта 5.4. контракта оплата выполненных работ производится заказчиком (ответчиком) в течение 15 рабочих дней с момента подписания заказчиком соответствующего акта выполненных работ (форма КС-2, КС-3) и предоставления (счета) счета-фактуры.

В обоснование своих требований истец ссылался на то, что надлежащим образом выполнил свои обязательства по контракту, выполнив работы в полном объеме и направив в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, а также счет на оплату на сумму 1 908 922 рублей.

Ответчику направлено письмо от истца от 30.10.2020 N 77 о завершении работ и необходимости их приемки согласно условиям контракта, которое оставлено без ответа.

В связи с неисполнением ответчиком своих обязательств, предусмотренных условиями контракта по оплате выполненных работ в установленные контрактом сроки 21.12.2020 N 97 в адрес ответчика, была направлена досудебная претензия с требованием оплатить задолженность по контракту в размере 1 908 922 рублей. Ответчик указанную претензию получил 23.12.2020 и оставил ее без удовлетворения.

Впоследствии заказчик (ответчик) 28.12.2020 направил в адрес истца (подрядчика) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с тем, что, по мнению заказчика, подрядчиком при выполнении работ выявлены недостатки, препятствующие приемке работ в соответствии с актом об устранении недостатков от 23.12.2020, который был составлен без участия представителя истца.

Полагая, что ответчик в нарушение условий контракта, в его отсутствие произвел обследование результата выполненных работ и составил соответствующий акт о якобы выявленных недостатках, которые не подтвердил документально, в связи с чем выполненные истцом работы подлежат принятию ответчиком и оплате, обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суды, приняв во внимание выводы повторной судебной экспертизы, исходили их доказанности факта выполнения истцом работ с недостатками, приняв во внимание отсутствие в деле доказательств невозможности их устранения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции находит кассационную жалобу обоснованной, а судебные акты подлежащими отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, спорные правоотношения возникли из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, правовое регулирование которых осуществляется общими положениями гражданского законодательства, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 указанной статьи).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Из положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который оплачивается непосредственно заказчиком. Качество работы характеризуется также результатом ее выполнения.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Статьей 723 указанного Кодекса установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3).

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу названных норм права сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ. Приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ. Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума ВАС РФ N 51, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу поименованных норм суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при этом обязанность доказывания обоснованности таких мотивов возложена на заказчика.

Обоснованным мотивом для отказа от подписания акта может являться обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

В подтверждение выполнения работ по контракту, истцом 30.10.2020 в адрес заказчика направлено письмо N 77 о том, что работы по контракту завершены, на подписание направлены акты о приемки выполненных работ N 1 от 30.10.2020, N 2 от 30.10.2020, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.10.2020 на сумму 1 908 992 руб.

Также письмом от 30.10.2020 N 78 подрядчиком в адрес заказчика направлены акты на скрытые работы N 1-N 10, исполнительная съемка, общий журнал работ, журнал входного контроля качества материалов, сертификаты на материалы.

В установленный пунктом 2.2.2 контракта 5-дневный срок заказчиком ответа на письмо подрядчика от 30.10.2020 N 77 с указанием причин невозможности приступить к приемке выполненных работ не направлено.

Письмом от 10.12.2020 N 3805/УЖКХ заказчиком сообщено подрядчику о необходимости в целях приемки выполненных работ по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020 направить представителя общества "Щит" 14.12.2020 к 12 час. 00 мин. по адресу: г. Златоуст, ул. К. Маркса, д. 37-37А, для участия в работе комиссии.

Обществом "Щит" 11.12.2020 в адрес заказчика направлено письмо N 91, содержащее просьбу перенести приемку выполненных работ с 14.12.2020 на 21.12.2020.

В адрес заказчика подрядчиком 21.12.2020 направлена досудебная претензия, содержащая требование оплатить выполненные работы в размере 1908992 руб.

Заказчиком 23.12.2020 в отсутствие подрядчика составлен акт о выявленных недостатках, на основании которого подрядчику рекомендовано устранить выявленные замечания в соответствии с требованиями нормативных документов заключенного контракта.

Письмом от 23.12.2020 N 3939/УЖКХ Учреждение сообщило подрядчику о выявленных недостатках, а также указало на то, что заказчик отказывает в оплате выполненных работ в связи ненадлежащим исполнением принятых подрядчиком на себя в соответствии с условиями контракта обязательств.

Письмом от 25.12.2020 N 3959/УЖКХ Учреждение отказало в оплате выполненных работ со ссылкой на нарушение подрядчиком пункта 2.1.9 контракта, а именно не предоставление документов о соответствии качества материалов, что не позволило заказчику определить эксплуатационные характеристики и как следствие результат работ.

Заказчиком 28.12.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное неустранением подрядчиком недостатков, выявленных в ходе визуально - измерительного обследования ливневой канализации и благоустройства территории вдоль домов N 37, 37А по ул. К. Маркса.

Возражая в отношении заявленных требований по обстоятельствам устранения недостатков и направленных актов выполненных работ, ответчик указывал, что ранее выявленные недостатки не устранены, работы истцом выполнены с ненадлежащим качеством, в подтверждение своих доводов Учреждением также представлено заключение экспертизы выполненных работ, подготовленное ООО "Строительный контроль заказчика" от 28.12.2020.

Отклоняя указанные возражения, суды исходили из того, что заказчиком не представлены сведения об уведомлении в письменной форме подрядчика о допустимости участия в проведении экспертизы, о направлении заключения экспертизы в адрес подрядчика, что является нарушением части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

После принятия заказчиком 28.12.2020 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчик в адрес заказчика направил письмо от 29.12.2020 исх. N 106, в котором указал о своем несогласии с принятым решением, повторно направил документы (журнал общих работ, акты скрытых работ, сертификаты на материалы) с просьбой принять выполненные работы.

При возникновении спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений частей 1, 2, 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных истцом работ, судом первой инстанции определением от 29.06.2021 по ходатайству истца по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр судебных строительных экспертиз", экспертам Воропанову Олегу Ивановичу, Клещеву Дмитрию Ивановичу.

В материалы дела 23.08.2021 от ООО "Центр судебных строительных экспертиз" поступило экспертное заключение от 18.08.2021 N 420-С-21, согласно которому эксперты пришли к выводам о том, что стоимость фактически выполненных работ для МКУ ЗГО "УЖКХ" по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020 составляет 1 037 524,69 рубля 69 коп., в том числе НДС. Качество выполненных по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020 работ не соответствует условиям муниципального контракта N 0169300003320000301 от 15.09.2020, требованиям к качеству работ определенных нормативными документами, регламентирующими требования к качеству работ данного рода. Причинами возникновения дефектов и недостатков являются нарушения технологий и требований нормативно-технической документации, допущенные обществом "Щит" при производстве работ по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020, а также невыполнение ряда видов и объемов работ, предусмотренных условиями указанного контракта. Выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, так как для их устранения необходимо выполнить комплекс работ по демонтажу и разборке результата фактически выполненных работ по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020, а также по замене поврежденных лотков. Использование результата работ возможно только после устранения дефектов и недостатков, так как указанные недостатки являются существенными, кроме того ливневая канализация из лотков частично не выполняет свою функцию - водоотвод с участка в лоток местами не осуществляется. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов и недостатков, а так же нарушений условий муниципального контракта, допущенных обществом "Щит" при выполнении работ по муниципальному контракту N 0169300003320000301 от 15.09.2020 составляет 1 823 022 рубля, в том числе НДС.

Истец обратился с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы, обосновав его тем, что эксперт ООО "Центр судебных строительных экспертиз" в судебном заседании и письменных пояснениях пояснил, что при производстве экспертизы не учтены работы по устройству покрытия из тротуарной бетонной плитки, так как результат не был показан сторонами, сам он не видел, при этом в заключении эксперта на странице 26 указано, что такие работы не выполнены. В целях определения стоимости фактически выполненных работ применены базисные цены, а не стоимость работ в соответствии с условиями контракта, а также применены сведения для целей расчетов для Курганской области. При установлении бордюров в количестве 147 штук, экспертом исследован только один бордюр.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда первой инстанции от 13.05.2022 по делу назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Технический аудит", эксперту Ермаковой Лилии Назимовне.

В материалы дела 28.06.2022 от ООО "Технический аудит" поступило экспертное заключение N 132.

По результатам экспертного исследования эксперт пришел к выводу о том, что результат выполненных работ частично соответствует условиям муниципального контракта N 016900003320000301 от 15.09.2020. При расчете стоимости фактически выполненных работ, затраты подрядчика за некачественно выполненные работы не учитывались. По причине отсутствия согласования проектной документации, отсутствует нормативный уклон в устройстве ливневой канализации между жилыми домами в местах прокладки силового электрического кабеля. Ливневой лоток загрязнен песком (лоток граничит с подпорной стеной, не имеющей необходимого укрепления). Выявленные механические повреждения бордюрного камня образовались в результате организации несанкционированной парковки личного транспорта собственников многоквартирных домов N 37 и 37А по ул. Карла Маркса (организация парковочных мест в сметной документации отсутствует, проект не разрабатывался). Выявленные неустранимые дефекты при выполнении работ влияют на сроки эксплуатации объекта по ремонту ливневой канализации и благоустройство территории вдоль домов N 37, N 37А по муниципальному контракту N 019300003320000301 от 15.09.2020, поэтому эксперт применяет понижающий коэффициент при расчете стоимости за выполненные работы. Стоимость фактически выполненных работ составляет 1 463 942 руб. Кроме того, экспертом установлено, что для определения стоимости фактически выполненных работ, экспертом составлена смета в программе РИК (по аналогии со сметой заказчика). Расчет стоимости произведен в текущем уровне цен, действующих на момент заключения муниципального контракта - IV квартал 2020 года. Эксепрт указал, что при расчетах использовались действующие сметные нормативы ТЕРр 2001, ТЕР 2001. Данные расценки отражают среднеотраслевой уровень затрат принятой техники, технологии и организации работ, на каждый вид ремонтно-строительных работ и, в связи с этим могут применятся для определения сметной стоимости заказчиками и подрядными организации. Также, экспертом применяется понижающий коэффициент на все выполненные работы на участке по ул. Карла Маркса 37 и 37А. Применение данного коэффициента связано с нарушением и характером выявленных дефектов (неустранимые дефекты) технологии работ (частично отсутствует демонтаж старого покрытия, несоответствие объема подстилающих слоев), что приведет к сокращению срока эксплуатации объекта. По результатам произведенного обследования, произведенного 02.06.2022 на дворовой территории жилых домов по ул. Карла Маркса, 37 и ул. Карла Маркса, 37А, а также частичного покрытия дорожного покрытия по ул. Карла Маркса выполненных работ по устройству асфальтового покрытия с установкой бордюрного камня и устройство уличной ливневой канализации выявлены нарушения в производстве работ: 1. работы по демонтажу старого покрытия выполнены частично; 2. объем устройства песчаного основания не соответствует объему в сметной документации; 3. устройство щебеночного основания выполнено не в полном объеме; трещины, сколы в железобетонных лотках, повреждение стенок; смещение и механические повреждения бортовых камней. Качество работ соответствует сметной и нормативной документации не на всем участке выполненных работ в ходе выполнения работ по муниципальному контракту, некачественно выполненные работы отражены в табл.2 на стр. 17-18. На момент проведения обследования, объект находится в круглосуточной эксплуатации (использовании). Имеющиеся недостатки значительно снижают сроки эксплуатации объекта. По характеру недостатки: в части демонтажа асфальтового покрытия и подстилающих слоев носят не устранимый характер; в части восстановления работоспособности ливневой канализации требуется: 1. прочистка от мусора (устранимый дефект - устраняется силами эксплуатирующей организации); 2. устройство уклона лотка ливневой канализации возможно при разработке проектной, рабочей документации с получением технических условий и согласования с энегоснабжающей организацией (понижение уровня низа лотка может нарушать охранную зону силового кабеля). Благоустройства территории - находится в работоспособном состоянии, результат работ в настоящий момент используется. Уличной ливневой канализации находится в ограниченно-работоспособном состоянии (отсутствие нормативного уклона и сильного загрязнения из-за близости грунтовой подпорной стены). Определить стоимость устранения недостатков невозможно, в связи с отсутствием технической возможности.

Эксперт общества "Технический аудит" Ермакова Л.Н. дала пояснения в судебном заседании суда первой инстанции.

Оценив повторное экспертное заключение, суды пришли к выводу о том, что оно составлено в соответствии с требованиями Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; подготовлено лицом, имеющим соответствующий уровень квалификации и подготовки; содержит четкие ответы на поставленные вопросы, перечень примененных источников, описание и обоснование избранных подходов и методик исследования; выводы эксперта изложены последовательно, ясно, аргументировано и не допускают двоякого толкования. Экспертное заключение основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы, в заключении содержатся однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнений в обоснованности заключения экспертов у судов не возникло, наличие противоречий в выводах эксперта не установлено, иными доказательствами выводы экспертов не опровергнуты.

При этом суды исходили из того, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Нарушения экспертом основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены. Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не имеется.

Суды указали, что выводы эксперта по результатам повторной экспертизы ответчиком не опровергнуты.

При таких обстоятельствах экспертное заключение по итогам повторной экспертизы принято судами в качестве надлежащего доказательства по делу (статьи 66, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом выводов повторной экспертизы и пояснений эксперта судами установлено, что работы истцом выполнены с недостатками.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и экспертное заключение повторной экспертизы, суды пришли к выводу о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ составила 1 463 942 рубля, доказательства оплаты указанной суммы долга ответчиком не представлены.

Суды указали, что наличие недостатков выполненной работы при отсутствии в деле доказательств невозможности их устранения, не является основанием для отказа заказчика от оплаты результата работ, в связи с чем взыскали с ответчика в пользу истца стоимость выполненных работ в размере, определенном экспертом по результатам проведения повторной экспертизы.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает альтернативные способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работы с недостатками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, в ходе рассмотрения спора ответчик возражал относительно качества выполненных истцом работ.

Учитывая состязательность и баланс интересов сторон, ответчик не лишен права доказывать вышеуказанные обстоятельства путем представления соответствующих доказательств.

В обоснование своей позиции о том, что работы выполнены истцом некачественно, содержат существенные недостатки, истцом недостатки не устранены ответчик ссылался на заключение специалиста, подготовленное ООО "Строительный контроль заказчика" от 28.12.2020, а также результаты первоначальной судебной экспертизы от 18.08.2021 N 420-С-21.

Как видно из материалов дела, выводы судов основаны исключительно на выводах, изложенных в заключении повторной экспертизы, в котором эксперт, устанавливая стоимость фактически выполненных истцом работ в сумме 1 463 942 руб. и признавая факт того, что работы выполнены подрядчиком с недостатками, однако не смог определить стоимость устранения таких недостатков, сославшись на отсутствие технической возможности.

Между тем, из заключения основной экспертизы видно, что стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту составляет 1 037 524,69 рубля 69 коп., в том числе НДС. Качество выполненных работ не соответствует условиям муниципального контракта, требованиям к качеству работ определенных нормативными документами, регламентирующими требования к качеству работ данного рода. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных дефектов и недостатков, а так же нарушений условий муниципального контракта, допущенных обществом "Щит" при выполнении работ по муниципальному контракту составляет 1 823 022 рубля, в том числе НДС.

Заключениями обеих экспертиз выявлено нарушение подрядчиком технологии производства работ, наличие в работах существенных и неустранимых недостатков.

Экспертным заключением основной экспертизы установлено, что для устранения выявленных недостатков необходимо выполнить комплекс работ по демонтажу и разборке результата фактически выполненных работ, а также по замене поврежденных лотков, указано на превышение стоимости работ, необходимых для устранения недостатков выполненных истцом работ над их фактической стоимостью. Экспертом отмечено, что результат работ может быть использован только после устранения дефектов и недостатков, поскольку они носят существенный характер.

Эксперт, выполнявший исследование при проведении повторной экспертизы также в суде первой инстанции пояснил, что устранение недостатков возможно только путем полного демонтажа работ и выполнения их заново, что превысит фактическую стоимость их выполнения.

Заключение эксперта N 420-С-21 от 18.08.2021 из числа доказательств по делу не исключалось и подлежало оценке судами наряду с иными доказательствами, однако такой оценки не получило.

Исходя из положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Кроме того, из заключения внесудебной экспертизы, представленной ответчиком, также следует, что работы истцом выполнены с ненадлежащим качеством с существенными и неустранимыми недостатками, устранение которых является экономически нецелесообразным. Результат выполненных работ не соответствует требованиям проекта и нормативной документации, не обеспечивает гарантированного качества готовой строительной продукции для дальнейшей эксплуатации объекта.

Заключение внесудебной экспертизы оценено судами критически, поскольку подготовлено без участия подрядчика, в связи с чем нарушает требования части 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, в целях установления качества и стоимости фактически выполненных истцом работ, а также с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе представленного ответчиком заключения специалиста ООО "Строительный контроль заказчика" от 28.12.2020, а также противоречивых выводов результатов основной и повторной судебных экспертиз, учитывая, что судами не дана оценка ни выводам основной экспертизы, ни указанному заключению специалиста, при этом суды, отвергая данное заключение, также по существу оставили его без оценки, формально сославшись на обстоятельство того, что заключение подготовлено без участия истца как подрядчика.

При таких обстоятельствах судам следовало оценить все представленные в материалы дела заключения экспертов, полученные как по результатам проведения по делу судебных экспертиз, так и представленное ответчиком внесудебное заключение специалиста, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2022 N 308-ЭС22-6253 и от 28.11.2022 N 305-ЭС22-14922, а также дать оценку наличия или отсутствия уважительности причин неявки подрядчика на приемку выполненных работ.

Оценка всех представленных в материалы дела доказательств направлена на установление всех обстоятельств, которые имеют существенное для разрешения дела значение, поскольку входят в предмет доказывания.

При указанных обстоятельствах выводы судов об обоснованности исковых требований в части взыскания задолженности за выполненные работы, являются преждевременными.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, судами не установлены, выводы судов не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, а для принятия обоснованного и законного решения требуется установить обстоятельства, имеющие значение для дела, при этом исследовать и оценить необходимые доказательства, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в соответствии с частями 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные недостатки, а также с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить значимые для дела обстоятельства, в том числе непосредственно исследовать и оценить все представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, при необходимости предложить лицам, участвующим в деле, представить соответствующие доказательства в материалы дела, и определить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, исследовать вопрос о стоимости результата качественно выполненных ответчиком работ с учетом выявленных недостатков, а также определить характер выявленных недостатков спорных работ (существенные или несущественные) и по результатам оценки всех доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установления всех юридически значимых обстоятельств разрешить спор по существу с учетом заявленных требований и в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2023 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

И.А. Краснобаева А.С. Полуяктов