Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 6 июля 2023 г. N Ф09-3539/23 по делу N А60-13466/2022

Екатеринбург

06 июля 2023 г.

Дело N А60-13466/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Черкезова Е.О., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2022 N 250);

Прокуратуры Свердловской области (далее - прокуратура) - Мягков А.Д. (доверенность от 27.02.2023 N 8/2-15-2023);

Регионального фонда содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области (далее - фонд) - Лихачев И.Н. (доверенность от 09.01.2023, диплом);

Гончаровой Екатерины Валентиновны (далее - Гончарова Е.В.) - Плышевский С.М. (доверенность от 09.03.2021, удостоверение адвоката);

общества с ограниченной ответственностью "ЭнТиС-Учет" (далее - ООО "ЭнТиС-Учет") - Речкин Р.В. (доверенность от 25.05.2023);

Крицкого Алексея Евгеньевича (далее - Крицкий А.Е.) - Роженцов Н.С. (доверенность от 20.12.2021, удостоверение адвоката);

общества с ограниченной ответственностью "Компания "КапиталСтрой" (далее - ООО "Компания "КапиталСтрой") - Роженцов Н.С. (доверенность от 28.05.2021, удостоверение адвоката);

общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" (далее - ООО "Мегаполис") - Курбатова Н.О. (доверенность от 10.01.2023 N 1/23, диплом).

ООО "Мегаполис" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным бездействия управления, выразившегося в отказе в предоставлении на ознакомление всех материалов антимонопольного дела N 066/01/11-2026/2021, включая материалы доследственной проверки, зарегистрированные в книге учета сообщений о преступлениях (КУСП) Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Свердловской области (далее - ГУ МВД России по Свердловской области) 19.04.2021за номером 7311 (15132), направленные с письмом от 28.04.2021 N 10/3760 (от 29.04.2021 вх. N 01-12822) и иных материалов (дело N А60-13466/2022).

ООО "Мегаполис" также обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021 и незаконным и отмене постановления от 12.08.2022 N 066/04/14.32-1494/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 12 555 920 руб. (дело N А60-19802/2022).

Крицкий А.Е. (директор ООО "Компания "КапиталСтрой") обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021 (дело N А60-23225/2022).

Гончарова Е.В. обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021 (делоN А60-31787/2022).

В рамках дела N А60-13466/2022 ООО "ЭнТиС-Учет" и ООО "Компания "Капитал-Строй" обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о вступлении в дело в качестве третьих лиц с самостоятельными требованиями о признании недействительным решения управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021.

Впоследствии ООО "ЭнТиС-Учет" обратилось также в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 12.08.2022 N 066/04/14.32-1467/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10 126 600 руб. (дело N А60-47373/2022).

ООО "Компания "Капитал-Строй" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявление о признании незаконным и отменой постановления управления от 12.08.2022 N 066/04/14.32-1484/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 5 127 731 руб. 63 коп. (дело N А60-47564/2022).

Все названные требования и судебные дела объединены Арбитражным судом Свердловской области в одно производство с присвоением делу номера А60-13466/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: прокуратура, Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области (далее - министерство), ГУ МВД России по Свердловской области, фонд, Мокроусов Александр Геннадьевич, Бекленищева Наталья Анатольевна (далее - Бекленищева Н.А.), Камалетдинова Юлия Борисовна, Ефимов Сергей Юрьевич (далее - Ефимов С.Ю.), Истомина Дарья Александровна (далее - Истомина Д.А.), Поташкина Светлана Валерьевна (далее - Поташкина С.В.).

До рассмотрения спора по существу ООО "Мегаполис" заявило об отказе от требований в части обязания заинтересованного лица предоставить на ознакомление все материалы антимонопольного дела N 066/01/11-2026/2021.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.12.2022 производство по делу N А60-13466/2022 в части требований ООО "Мегаполис" об обязании управления предоставить все материалы антимонопольного дела N 066/01/11-2026/2021 прекращено. В удовлетворении требований ООО "Мегаполис" о признании незаконным отказа в предоставлении на ознакомление всех материалов антимонопольного дела отказано. Требования ООО "Мегаполис", Крицкого А.Е., Гончаровой Е.В., ООО "Компания "Капитал-Строй" и ООО "ЭнТиС-Учет" удовлетворены. Судом признано недействительным решение управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей. Постановления управления от 12.08.2022 N 066/04/14.32-1467/2022, 066/04/14.32-1484/2022, 066/04/14.32-1492/2022 признаны незаконными и отменены (с учетом определения суда об исправлении опечатки от 19.01.2023).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

В обоснование доводов жалобы, управление ссылается на то, что при подготовке дела к судебному разбирательству судом нарушены нормы процессуального права (часть 1 статьи 67, части 1, 2, 4, 7 статьи 72, статья 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что является основанием, учитывая их характер, (пункт 4 статьи 270 АПК РФ) для отмены решения суда. Отмечает, что характером спорного правоотношения является наличие/отсутствие нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) (раздел рынка хозяйствующими субъектами-конкурентами). Указывает, что в обжалуемом решении суды руководствовались при разрешении спорных правоотношений нормами пункта 2 части 1 статьи 11 данного закона (поддержание цены на торгах хозяйствующими субъектами - конкурентами). В связи с этим, по мнению управления, суды, полагаясь на неправильно определенный характер спорных правоотношений, а также регулирующие их нормы, ошибочно определил предмет доказывания по делу, что привело к неправильному применению норм материального права. Считает, что возможность либо невозможность участия в торгах иных участников рынка (помимо предполагаемых участников картеля) также не является предметом доказывания нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закон N 135-ФЗ). Управление указывает на то, что соглашение (картель) о разделе рынка запрещено даже между двумя его участниками, независимо от общего количества участников рынка и возможности (невозможности) других участников рынка участвовать в торгах. Полагает, что вывод судов о множественности участников рынка (167) и недоказанности возможности влияниях на них действиями участников картеля (ООО "Мегаполис", ООО "Энтис-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй") является не относимым к характеру спорных правоотношений и предмету доказывания. Считает, что создание участниками картеля препятствий для других потенциальных участников торгов (участников рынка) также не является предметом доказывания нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку таковым является раздел рынка. С учетом приведенного антимонопольный орган указывает, что последствиями нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ является - раздел рынка, при этом пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ - поддержание цены на торгах. Однако, не смотря на эти доводы, суд апелляционной инстанции ошибочно руководствовался по делу нормой пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Полагает, что судами не дана надлежащая оценка доводам управления относительно раздела рынка.

Относительно влияния одних хозяйствующих субъектов (участников картеля) на возможность участия в торгах других хозяйствующих субъектов (иных участников рынка) управление в жалобе указывает на то, что условия допуска (не допуска) до участия в торгах определяются в закупочной документации заказчиком торгов, а не участниками рынка, или участниками торгов. В случае если между хозяйствующими субъектами имелось бы соглашение "о создании другим хозяйствующим субъектами препятствий доступу на рынок", то такое соглашение подлежало бы квалификации по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. В случае если подобное соглашение имело место между хозяйствующими субъектами (участниками торгов) и организацией, осуществляющей функции органа государственной власти субъекта РФ (заказчиком торгов), такие действия подлежали бы квалификации по пункту 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ. Действия по созданию препятствий доступу на рынок являются отдельным нарушением антимонопольного законодательства (пункт 3 части 4 статьи 11, пункт 2 части 1 статьи 15, часть 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ) и не являются предметом спорных правоотношений. Соответствующий вывод суда является не относимым к характеру спорных правоотношений и предмету доказывания. Заявитель жалобы считает ошибочным вывод судов об отсутствии в действия ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй" и ООО "Мегаполис" (далее также - общества) нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку нарушения части 5 статьи 11 этого закона в действиях фонда и (или) Бекленищевой Н.А. управлением не выявлено.

Заявитель в жалобе приводит довод о том, что законность оснований и порядок прослушивания телефонных переговоров именно тех лиц: Бекленищевой Н.А., Крицкиого А.Е., Ефимова С.Ю., в отношении которых получено решение суда, не оспорено, из чего следует, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее также - ОРМ) являются полученными законно, если не доказано иное. Следовательно, проведение ОРМ в виде прослушивания телефонных переговоров, если не доказано (в соответствующем суде) иное, осуществлялось в соответствие с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Полагает, что абоненты, в отношении которых велось прослушивание телефонных переговоров (Крицкий А.Е., Ефимов С.Ю., Бекленищева Н.А.) не представили антимонопольному органу или суду какие-либо доказательства убытия у них (утери, кражи) средств связи (телефонов). Указывает на то, что характер телефонных переговоров N 3, N 4, N 5, N 9 (не подлежащих идентификации, по мнению суда) и N 1, 2, 6, 7, 8, 10 (подлежащих идентификации, по мнению суда) говорит также о том, что абоненты (собеседники) прекрасно понимали, с кем разговаривают. Утверждает, что выводы управления о достижении обществами антиконкурентного соглашения основаны на совокупности доказательств, а именно: телефонных переговоров представителей обществ в период с 26 марта по 04 апреля 2019 года, свидетельствующих о достижении ими устной договоренности относительно принципиальных - основных условий (как указывают участники переговоров - "концепции": раздела рынка работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (далее также - МКД) Свердловской области (далее также - рынок), исполнение которых предусматривалось в 2020 году; фактической реализации обществами достигнутой договорённости, путём очередности их участия в период с 06.09.2019 по 26.11.2020 в соответствующих торгах с учётом общего объема работ и местонахождения МКД на определенной территории (муниципального образования, района муниципального образования, условного названия части муниципального образования); условиями функционирования рынка до момента достижения обществами соглашения, проявляющимися в содействии (пособничестве) со стороны сотрудников министерства (Смирнов Н.Б. - министр) и фонда (Бекленищева Н.А. - руководитель департамента организации капитального ремонта и мониторинга фонда Бекленищевой Н.А.) в разделе обществами рынка (путём советов, указаний, предоставлением информации и пр.). Отмечает, что решением апелляционной коллеги Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 21.06.2022 (исх. от 13.07.2022 N СП/66566/22) в удовлетворении жалоб обществ и Гончаровой Е.В. о нарушении решением управления единообразия практики применения антимонопольного законодательства отказано. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, подтверждают нарушения, вмененные антимонопольным органом, между тем, судами данные обстоятельства не учтены, соответственно, сделаны неверные и не обоснованные выводы о том, что участники телефонных переговоров обсуждали не раздел рынка капитального ремонта МКД строительно-монтажных работ (далее также - СМР), а ревизию проектно-сметной документации (далее также - ПСД) на сумму 1-1,1 млрд руб.

Кроме того, что суд первой инстанции отказался приобщать к материалам дела карту и таблицу управления, не обосновав такой отказ в своем решении.

Заявитель жалобы считает, что судами правомерно не учтены публичные, достоверные и относимым сведения Единой информационной системы (ЕИС) о стоимости работ по выполнению СМР и составлению ПСД в 2018-2020 годы в рамках капитального ремонта общего имущества МКД в Свердловской области, а также предмет исполняемых в 2018-2020 годах обществами контрактов. По мнению заявителя жалобы, вывод судов об обсуждении ООО "Компания "Капитал-Строй" с ООО "Энтис-Учет" и ООО "Мегаполис" распределения работ по (ревизии) ПСД является следствием неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Управление в жалобе настаивает на нарушение судами процессуальных норм, указывая на то, что ООО "Компания "Капитал-Строй и ООО "Энтис-Учет" в нарушение статьи 50 АПК РФ признаны третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, тогда как их требования не были конкурирующими с требованиями заявителей (ООО "Мегаполис", Крицкого А.Е., Гончаровой Е.В.) к управлению; а также, суд не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования, ФАС России. Подробно доводы управления изложены в кассационной жалобе.

В отзывах на кассационную жалобу Крицкий А.Е., ООО "Компания "КапиталСтрой", ООО "Мегаполис", ООО "ЭнТиС-Учет", фонд и Гончарова Е.В. указывают, что обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, доводы заявителя жалобы несостоятельными, просят судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, комиссией управления рассмотрено дело N 066/01/11-2026/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, по итогам которого вынесено решение от 21.03.2022 о признании факта нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в создании картеля (достижении соглашения) хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "ЭнТиС-Учет" (ИНН 6670370199), ООО "Компания "Капитал-Строй" (ИНН 6673210443) и ООО "Мегаполис" (ИНН 6672185931), приводящего к разделу рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области, применительно к 34 закупочным процедурам по номерам извещений: N 026250000011900185, 026250000011900187, 026250000011900270, 026250000011900273, 026250000011900279, 026250000011900285, 026250000011900289, 026250000011900290, 026250000011900296, 026250000011900297, 026250000011900321, 026250000011900322, 026250000011900326, 026250000011900345, 026250000011900357, 026250000011900359, 026250000011900362, 026250000012000100, 026250000012000116, 026250000012000135, 026250000012000141, 026250000012000154, 026250000012000155, 026250000012000131, 026250000012000176, 026250000012000188, 026250000012000190, 026250000012000204, 026250000012000206, 026250000012000242, 026250000012000256, 026250000012000337, 026250000012000380, 026250000012000032 по территориальному принципу и стоимости объема работ.

Решением ФАС России от 13.07.2022 N СП/66566/22 жалобы обществами и Гончаровой Е.В. на указанное решение управления оставлены без удовлетворения.

На основании указанного решения управлением 12.08.2022 вынесены постановления: N 066/04/14.32-1494/2022, которым ООО "Мегаполис" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 12 555 920 руб.; N 066/04/14.32-1484/2022 о привлечении ООО "Компания "Капитал-Строй" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 5 127 731 руб. 63 коп.; N 066/04/14.32-1467/2022 о привлечении ООО "ЭнТиС-Учет" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 10 126 600 руб.

Полагая, что указанные ненормативные акты управления не соответствуют нормам действующего законодательства, нарушают права и законные интересы, общества, Крицкий А.Е. и Гончарова Е.В. обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Признавая указанные ненормативные акты недействительным, (незаконными) суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом картеля, который привел к разделу рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, оснований для отмены или изменения решения суда не установил, поддержав выводы суда.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены.

В силу части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании пункта 18 статьи 4 Закона N 135-Ф соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями. При этом антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе N 135-ФЗ как запрет "per se", в связи с этим антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

В силу подпункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели раздела товарного рынка по территориальному принципу, объем) продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и разделом товарного рынка, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В абзаце третьем пункта 25 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" Верховным Судом Российской Федерации указано на то, что в том случае, когда хозяйствующими субъектами - конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Из анализа антимонопольного законодательства следует, что квалифицирующее значение для вменяемого нарушения имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества. При этом реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Как следует из разъяснений Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом по совокупности косвенных доказательств установлены обстоятельства, свидетельствующие о заключении заявителями картельного соглашения, предполагающего деление рынка соответствующих услуг в равнодолевом отношении по критерию объемов и стоимости работ и территориальному принципу.

Как следует из материалов дела, письмом ГУ МВД России по Свердловской области от 28.04.2021 N 10/3760 (вх. от 29.04.2021 N 01-12822) в управление поступили материалы доследственной проверки КУСП от 19.04.2021 N 7311, содержащие аудиозаписи телефонных переговоров за период с 26.03.2019 по 04.04.2019 с участием должностных лиц и сотрудников ООО "ЭнТиС-Учет" (Ефимов С.Ю.), ООО "Компания "Капитал-Строй" (Крицкий А.Е.), ООО "Мегаполис" (Гончарова Е.В.) и фонда (Бекленищева Н.А., Истомина Д.А.).

По результатам исследования телефонных переговоров из расшифровки переговоров, полученной по запросу управления из материалов доследственной проверки КУСП от 23.06.2021 N 16906 с письмом УВД России по г. Екатеринбургу от 09.02.2022 N 23562, управление сделало вывод, что между директором ООО "ЭнТиС-Учет" Ефимовым С.Ю., директором ООО "Компания "КапиталСтрой" Крицким А.Е. и "заместителем директора" ООО "Мегаполис" Гончаровой Е.В. при содействии сотрудника фонда (руководителя департамента организации капитального ремонта и мониторинга) Бекленищевой Н.А., являющейся супругой Ефимова С.Ю., в период с 26 по 27 марта 2019 достигнута устная договоренность о разделе рынка работ по капитальному ремонту общего имущества МКД Свердловской области путем распределения обществами участия в торгах, в которых работы подлежали исполнению в 2020 году на общую сумму около 1 млрд. руб.

Управление посчитало также, что для достижения соглашения общества, Крицкий А.Е., Ефимов С.Ю. и Гончаров Е.В. 26.03.2019 договорились о встрече в офисе 27.03.2019 в 11 ч 30 мин. ООО "Компания "КапиталСтрой", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Корепина, д. 50. Факт встречи 27.03.2019 представителей данных обществ подтверждается сведениями о геолокации телефонных соединений абонентов, представленных УМВД России по городу Екатеринбургу из материалов доследственной проверки.

По результатам проведения 34 закупочных процедур на выполнение в 2020 году работ по капитальному ремонту МКД Свердловской области, проходивших в период с 06.09.2019 по 26.11.2020 (в которых общества совместно участия не принимали), ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй" и ООО "Мегаполис" заключили с фондом 34 договора на общую сумму 1 058 768 142 руб. 62 коп., из них 32 договора - по цене равной НМЦК, а 2 - с минимальным снижением (на 0,5 %)

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что предметом соглашения (картеля) является раздел рынка капитального ремонта общего имущества МКД на выполнение строительно-монтажных работ на сумму 1 058 768 142 руб. 68 коп. При этом общая сумма дохода, полученная участниками картеля, составила 792 962 285 руб. 26 коп., в том числе 297 800 469 руб. 49 коп. - ООО "ЭнТиС-Учет", 144 214 170 руб. 70 коп. - ООО "Компания "Капитал-Строй", 350 947 645 руб. 07 коп. - ООО "Мегаполис".

Судами из материалов дела установлено, что согласно заключению фонетической экспертизы N 7983, проведенной в период с 19 по 22 октября 2021 года экспертами Сафетдиновым А.Р. и Кожиной О.В. для целей идентификации личности собеседников признаны пригодными лишь шесть записей телефонных переговоров из десяти (переговоры между Бекленищевой Н.А. и Поташкиной С.В., между Бекленищевой Н.А. и Ефимовым С.Ю., между Крицким А.Е. и Истоминой Д.А.).

Между тем, из содержания представленной расшифровки телефонных переговоров судами не установлено, что участвующие в них лица обсуждали непосредственно раздел рынка работ по ремонту в многоквартирных домах Свердловской области на период 2020 года по какому-либо из указанных по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ принципов, будь то по территориальному принципу, по объему продажи или покупки товаров, по ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Судами дана оценка пояснениям заявителей, аудиозаписи переговоров, представленные в дело, в соответствии с которыми суды установили, что они касались выявления работниками фонда недоработок в проектно-сметной документации и возможности устранения этих недостатков в целях утверждения актуальной проектно-сметной документации, именно, такой вывод следует непосредственно из содержания телефонного разговора от 27.03.2019 N 1 между Бекленищевой Н.А. и Поташкиной С.В., в котором собеседники обсуждают вопросы, связанные с неактуальностью проектно-сметной документации.

Судами установлено также, что обсуждение планируемой встречи подрядчиков ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис" в лице их руководителей следует из телефонного разговора от 26.03.2019 N 2 между Бекленищевой Н.А. и Ефимовым С.Ю. и из телефонного разговора от 26.03.2019 N 6 между Бекленищевой Н.А. и Ефимовым С.Ю.

Судами установлено, что из телефонного разговора от 27.03.2019 N 7 между Бекленищевой Н.А. и Ефимовым С.Ю. судами установлено, что по результатам состоявшейся встречи каждым из них подтверждена готовность провести работы по корректировке проектно-сметной документации; в телефонном разговоре от 28.03.2019 N 8 между Бекленищевой Н.А. и Ефимовым С.Ю., названные лица обсуждают вопросы, касающиеся видов работ; из телефонного разговора от 04.04.2019 N 10 между Истоминой Д.А. и Крицким А.Е., сторонами обсуждаются вопросы, связанные со стоимостью работ и изменениями в проектно-сметную документацию.

С учетом установленного, оцененного в совокупности, судом апелляционной инстанцией правомерно отклонены доводы антимонопольного органа о заключении антиконкурентного соглашения с участием Ефимова, Крицкого и Гончаровой непосредственно на встрече 27.03.2019 в офисе ООО "Компания "Капитал-Строй" со ссылкой на сведения о геолокации данных (от 09.02.2022 вх. N 01-2875), сделав вывод о том, что представленные сведения не подтверждают нахождение указанных лиц в указанную дату и время именно в офисе ООО "Компания "Капитал-Строй". Ежедневное нахождение директора компании Крицкого А.Е. в офисе обусловлено необходимостью руководства текущей хозяйственной деятельностью общества. Кроме того, непроведение встречи подтверждается последовательными объяснениями Гончаровой, Ефимова, полученными УЭБиПК ГУ МВД России по Свердловской области на основании статьи 6, 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (июнь - октябрь 2021 года).

Вместе с тем, отклоняя соответствующие доводы, суд апелляционной инстанции обоснованно исходи исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием.

В силу статьи 1 Закона N 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

На основании абзацев 2 и 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В соответствии со статьей 11 Закона N 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, из нормы статьи 11 Закона N 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган руководствуется нормами Закона N 135-ФЗ, частью 1 статьи 45.1 которого предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном этим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ; пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Проанализировав приведенные нормы права, с учетом разъяснений высших судов, суды сделали обоснованный вывод, что сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка, полученные по результатам оперативно-розыскной деятельности и не оформленные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании обществами картеля.

Судами верно заключено, что данные фонограммы являлись лишь поводом для проведения проверки, для изучения антимонопольным органом рынка капитального ремонта общего имущества МКД в Свердловской области и действий на данном рынке рассматриваемых обществ.

Суды установили, что в заключении и решении сделан вывод управлением о том, что по итогам телефонных переговоров и личной встречи между руководителями ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис" достигнуто соглашение о разделе рынка по стоимости объема работ и территориальному принципу, однако, в решении антимонопольным органом приведены сведения о фактически состоявшемся распределении общей стоимости заключенных договоров по итогам участия в 34 торгах: у ООО "Мегаполис" сумма договоров составила 459 548 349 руб. 08 коп. (43,5% от всех спорных договоров), у ООО "ЭнТиС-Учет" - 207 236 633 руб. 51 коп. (19,5 %), у ООО "Компания "КапиталСтрой" - 391 973 460 руб. 09 коп. (37 %), сделав вывод, что приведенные сведения о фактическом распределении лотов по аукционным процедурам противоречат ранее приведенным выводам об условиях достигнутого заявителями соглашения.

Судами установлено также, что из решения управления невозможно определить, по каким именно критериям 34 спорные процедуры, в которых участвовали общества (17 в 2019 году и 17 в 2020 году), вошли в объем антиконкурентного соглашения, при этом, остальные 56 закупочных процедур, в которых участвовали те же общества (в 2019 и 2020 годах), в антиконкурентное соглашение не вошли; что торги, квалифицированные антимонопольным органом как раздел рынка по определенному критерию, подобраны произвольно, какой-либо критерий раздела рынка (временной период, территорию) определить не представляется возможным.

Таким образом, исследовав и оценив оспариваемое решение, как и его заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства от 17.02.2022, суды не установили, какое именно картельное соглашение заключено обществами, по какому принципу состоялся раздел рынка; по 2019 году: торги 21.11.2019 (номер аукциона РТС266А190279(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "ЭнТиС-Учет") вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 21.11.2019 (номер аукциона РТС266А190281(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "Мегаполис") - в объем антиконкурентного соглашения не вошли; торги 25.11.2019 (номер аукциона РТС266А190286(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "Мегаполис") - вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 02.12.2019 (номер аукциона РТС266А190309(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "ЭнТиС-Учет") - в объем антиконкурентного соглашения не вошли; торги 13.12.2019 (номер аукциона РТС266А190310(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "Мегаполис") - снова вошли в объем антиконкурентного соглашения. По 2020 году: торги 03.04.2020 (номер аукциона РТС266А200027(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "ЭнТиС-Учет") - не вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 30.06.2020 (номер аукциона РТС266А200094(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "ЭнТиС-Учет") - вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 16.11.2020 (номер аукциона РТС266А200326(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, победитель - ООО "ЭнТиС-Учет") - вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 27.11.2020 (номер аукциона РТС266А200342(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Среднеуральск, победитель - ООО "Компания Капитал-строй") - не вошли в объем антиконкурентного соглашения; торги 09.12.2020 (номер аукциона РТС266А200380(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО "Компания Капитал-строй") - снова вошли в объем антиконкурентного соглашения.

С учетом изложенного, 34 закупочные процедуры, которые, как посчитал антимонопольный орган, вошли в объем антиконкурентного соглашения, проводились с ценами от 34 146 руб. 71 коп. (торги 09.12.2020) до 148 532 393 руб. (торги 21.11.2019), при этом, все остальные торги, которые, по мнению антимонопольного органа, в объем антиконкурентного соглашения не вошли, находятся в этом же ценовом диапазоне, суды сделали правильный вывод о том, что антимонопольный орган не установил и не доказал раздел рынка по определенному критерию.

Судами из оспариваемого решения установлено, что с целью заключения договоров на выполнение строительно-монтажных работ, исполнение которых предусматривалось в 2020 году, фондом заключено 255 договоров с 44 подрядными организациями (участниками рынка); 232 из 255 торгов (91 % от общего числа) лишь по 1 участнику (1 поданной заявке), в остальных 23 - среднее число участников составило 2,17 %, при этом среднее снижение НМЦК - 2,6 %; из них снижение НМЦК на 0,5 % - в 10 торгах.

Вместе с тем, ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис" заключили 34 договора, 32 из которых (94 % от их числа) заключены по начальным максимальным ценам, а 2 договора (6 % от их числа) со снижением НМЦД на 0,5 %.

Судами из акта проверки от 14.05.2021 N 4 в отношении ООО "Компания "Капитал-Строй" установлено, что в период с 21.02.2018 по 05.03.2021 общество участвовало в 39 закупочных процедурах, проводимых фондом и заключило с фондом 35 контрактов по капитальному ремонту МКД по итогам торгов (объекты в Орджоникидзевском, Кировском, Железнодорожном районах г. Екатеринбурга, а также в г. Среднеуральск, г. Невьянск - поселки Цементный, Калиново, Садовый).

Судами установлено и не опровергнуто антимонопольным органом, что заключение контракта с единственным допущенным к аукциону участником является обычной практикой для данной отрасли, которая объясняется совокупностью факторов.

Для участия в закупках по проведению капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома (МКД) потенциальный поставщик (подрядная организация) должен быть включен в реестр квалифицированных подрядных организаций (РКПО) по соответствующему предмету аукциона, который формируется по результатам проведения предварительного отбора подрядных организаций в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 и размещается в сети Интернет на сайте министерства.

Для участия в электронном аукционе необходимо предоставить обеспечение, а также подать заявку на участие в торгах (пункт 103 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615).

Согласно материалам дела, рассматриваемые конкурентные процедуры проводились фондом на электронной площадке ООО "РТС-Тендер" (ИНН 7710357167) в сети Интернет по адресу https://www.rts-tender.ru.

Согласно сведениям, установленным управлением в ходе проверки ООО "Компания "Капитал-Строй" (акт проверки от 14.05.2021 N 4), в период с 2018 по 2021 годы в реестр квалифицированных подрядных организаций (РКПО) на территории Свердловской области включено 170 подрядных организаций.

Как верно заключили суды, антимонопольным органом не мотивирован вывод относительно невозможности участия в спорных аукционах, как минимум, 167 иных подрядчиков, включенных в реестр, в том числе, по причине раздела рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области заявителями.

При этом судами обоснованно указано, что само по себе участие заявителей в торгах не может ограничивать прав иных потенциальных подрядчиков - участников рынка, которые не фигурируют в решении в качестве участников картеля.

Судами учтено, что антимонопольным органом установлено из ответов иных 34 участников данного рынка, что причины неучастия в торгах носили экономический (деловой) характер: производственная загруженность, недостаточно выгодная НМЦК, низкая рентабельность лотов, территориальная отдаленность объектов (МКД) от производственных мощностей и др.

Данные обстоятельства правомерно расценены судами как подтверждающие, что неучастие в спорных торгах иных конкурентов обусловлено различными экономическими и производственными причинами, не связанными с вменяемым картельным соглашением.

Судами также дана оценка приведенным управлением в подтверждение пояснения руководителя только одной организации - заместителя директора и владельца 50 % общества с ограниченной ответственностью "СК "Евростройкомплект" Авдонина А.С. от 20.03.2020 о причинах отказа названного общества от участия в аукционе N РТС266А170055 (N 55/2017-СМР/66) после подачи заявки, в результате чего победителем признано ООО "Компания "Капитал-Строй", указавшего, что причиной неучастия ООО СК "Евростройкомплект" в указанном аукционе стали телефонные звонки 11.04.2017 его родному брату Авдонину Д.С. со стороны Министра энергетики и ЖКХ Свердловской области Смирнова Н.Б., а также директора ООО "Компания "Капитал-Строй" Крицкого А.Е. с просьбой не участвовать в торгах, судами правомерно отклонены, поскольку установили, что указанные материалы не относятся к спорному периоду, касаются иного аукциона; также никто из других участников рынка аналогичные обстоятельства не подтвердил.

Оценив приведенную в апелляционной жалобе таблицу о разделе рынка по территориальному принципу, суд апелляционной инстанции установил, что из данной таблицы не следует, что все три общества принимали участие в ремонте общего имущества МКД, расположенных как в разных, так и одних и тех же районах.

Таким образом, с учетом изложенного, доводы управления о возможном разделе рынка по управляющим компаниям также правомерно не принят судами, поскольку данное обстоятельство в рамках антимонопольного дела не проверялось.

Судами также дана оценка выводу антимонопольного органа о том, что действия по распределению объектов капитального ремонта в Свердловской области на 2020 год на сумму более 1 млрд. рублей в интересах трех юридических лиц осуществлены при посредничестве руководителя департамента организации капитального ремонта и мониторинга фонда Бекленищевой Н.А., в соответствии с которой суды установили, что перечень должностных обязанностей Бекленищевой Н.А. не содержит полномочий, позволяющих распределять объекты капитального ремонта в Свердловской области среди участников рынка по своему собственному усмотрению, минуя обязательные конкурентные процедуры.

Судами верно заключено, что комиссией антимонопольного органа не выявлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях фонда признаков нарушения части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (то есть координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая вменялась фонду на первоначальном этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства), в связи с чем определением управления прекращено участие фонда в рассмотрении дела.

Между тем, исходя из публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Однако, как верно указали суды, данная обязанность не исполнена антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, что свидетельствует о недоказанности наличия антиконкурентного соглашения между указанными в нем лицами и, следовательно, о нарушении прав заявителей в сфере предпринимательской и (или) иной экономической деятельности.

Доказательств общения всех предполагаемых участников предполагаемого соглашения между собой в решении управления не приводится и из материалов дела судами не установлено.

Как установлено судами, отсутствует подтверждение обмена информацией, свидетельствующее о признаках заключения соглашения в переговорах либо переписке между Крицким А.Е. и Гончаровой Е.В., в переговорах либо переписке между Ефимовым С.Ю. и Гончаровой Е.В., в переговорах либо переписке между Крицким А.Е. и Ефимовым С.Ю., в частности, о том, каким образом, данные лица будут принимать участие в торгах, какие действия будут совершаться. Также отсутствует информация о наличии взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли, о формировании документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Суды обоснованно заключили, что установление самого по себе факта общения хозяйствующих субъектов для признания заключенным картельного соглашения недостаточно. Однако, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается (пункт 20 постановления Пленума Верховного суда от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Судами дана оценка состоявшихся спорных переговоров, в соответствии с которой суды установили, что невозможно сделать вывод о действительном достижении сторонами противоправного соглашения, несмотря на обстоятельство того, что отдельные фразы, взятые из контекста разговоров и приведенные в оспариваемом решении как связанные между собой по смыслу, установить по этим фрагментам факт достижения договоренности в каком-то одном конкретном деянии.

Между тем, как обоснованно отметили суды, антимонопольный орган обязан доказать как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

С учетом установленного, оцененного в совокупности, суды верно заключили, что антимонопольным органом не установлена совокупность обстоятельств, являющихся значимыми для вывода о нарушении заявителями положений пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку положенные в основу решения сведения представляют собой субъективную интерпретацию отдельных косвенных обстоятельств.

Доказательства, вывод судов не переоценивается.

Кроме того, суды правомерно пришли к выводу о нарушении антимонопольным органом требований закона о проведении анализа состояния конкуренции, исходя из следующего.

По общему правилу, установленному пунктом 1.3 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 Порядка; и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Пунктом 10.10 Порядка предусмотрены особенности проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которыми анализ состояния конкуренции по таким делам включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона N 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона N 135-ФЗ); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Как следует из разъяснения ФАС России от 10.04.2019 N 17 применительно к закупкам, проводимым в соответствии с Федеральном законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами. При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении торгов временной интервал исследования состояния конкуренции, как правило, включает период с момента опубликования извещения о проведении торгов, при организации и проведении которых имеются признаки нарушения (первых из проводимых торгов), до момента исполнения сторонами заключенных по результатам торгов сделок принятых на себя обязательств, если иное не следует из материалов рассматриваемого дела. Этим же пунктом разъяснения N 17 подтверждается, что Порядок предусматривает необходимость обоснования выбора временного интервала исследования при описании данного этапа в аналитическом отчете по результатам анализа товарного рынка.

Судами установлено, что управлением временной интервал определен с 01.01.2017 по 26.11.2020, при отсутствии мотивировки определения как начальной, так и конечной даты интервала. При этом начальная дата временного интервала раньше даты размещения первого извещения о проведении торгов, при организации и проведении которых, по мнению управления, имеются признаки нарушения, более чем на 2,5 года, а конечная дата интервала относится к 2020 году, когда большая часть торгов, при организации и проведении которых, по мнению управления, имеются признаки нарушения, не была завершена.

Согласно пункту 2.2 Порядка в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Таким образом, проведение ретроспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке является специальным (частным) случаем и необходимость его осуществления должна быть мотивирована антимонопольным органом.

Как установлено судами, управлением не приведено обоснование выбора временного интервала исследования, а также достаточного наличия оснований для осуществления ретроспективного анализа состояния конкуренции; при этом, из содержания анализа рынка не следует, что он ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования.

В силу пункта 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

С учетом приведенного, а также оценки краткого отчета управления, суды установили, что содержание работ (услуг) по капитальному ремонту, определяемое в соответствии с Законом Свердловской области N 127-ОЗ, антимонопольным органом не приведено и не исследовано; не приведено описание порядка определения товара как одного из этапов определения продуктовых границ рынка. При этом в качестве границ рынка управление в кратком отчете указывает услуги/работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Судами установлено также, что анализ состояния конкуренции проведен не в полном объеме; в кратком отчете отсутствует указание на порядок определения показателей уровня концентрации товарного рынка, приведенных в решении в качестве подтверждения нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении приведены также указания на такие показатели как "доли рынка, крупнейших его участников", "коэффициент рыночной концентрации", "поведение на торгах участников рынка_", оценивая которые, антимонопольный орган посчитал их (такие параметры) как характеризующие рынок капитального ремонта общего имущества МКД Свердловской области в целом, что позволяют их соотносить с поведением, как всех, так и отдельных его участников;

а также то, что из сравнения поведения на торгах участников рынка в целом и поведения на рынке ООО "Энтис-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис" следует, что среднее снижение НМЦД на торгах составило 2,6 %, тогда как в 32 торгах являющихся предметом рассматриваемого дела снижение НМЦД было 0 %, а в 2 торгах равно 0,5 %. Определение "коэффициента рыночной концентрации (CR)" приводится в подпункте "а" пункта 7.1 Порядка (раздел VII Определение уровня концентрации товарного рынка), согласно которому он является одним из показателей, используемых для определения уровня концентрации товарного рынка, представляет собой сумму долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке, и определяется по специальной формуле.

С учетом приведенного, ссылаясь на итоговые значения показателей долей рынка, крупнейших его участников, коэффициента рыночной концентрации, управлением не приведен порядок их расчета. Кроме того, антимонопольным органом использовался для определения уровня концентрации товарного рынка только один из предусмотренных порядком показателей (коэффициент рыночной концентрации) без его сопоставления с иными показателями, предусмотренными Порядком.

Как верно посчитали суды, значения показателей уровня концентрации товарного рынка, приведенные управлением в решении, не могут быть приняты во внимание, поскольку они приведены без указания порядка их определения и в отсутствие предусмотренной Порядком процедуры их определения.

Таким образом, обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о том, что действия ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис" каким-либо образом привели к наступлению обстоятельств, приведенных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота и обязанности антимонопольного органа доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями, судами не установлено. При этом, в оспариваемом решении отсутствует указание на наступление каких-либо последствий, равно как и на возможность их наступления

Судами обоснованно заключено, что антимонопольным органом не доказано получение выгоды каждым из участников предполагаемого соглашения, соответствия предполагаемого соглашения интересам каждого из участников и заблаговременной осведомленности каждого из участников о действиях каждого из них.

Как верно указали суды, отсутствие доказательств наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ исключает возможность установления в действиях хозяйствующих субъектов признаков картельного сговора.

Судами из материалов дела установлено также, что действия обществ не ограничивали доступ к торгам иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономическую обоснованную цену, заявители не могли предположить и знать о количестве участников, которые заявятся, о количестве и содержимом лотов. При этом, применительно к специфике рассматриваемых торгов, не доказано негативного влияния обществ на конкурентную среду.

Судами принято во внимание, отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны обществ другим потенциальным участникам или о нарушении положений статьи 17 Закона N 135-ФЗ

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, с учетом правовой позиции высших судом, оценки по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактических обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суды установили, что антимонопольным органом не доказано той совокупности условий, при которой можно признать совершенным правонарушение о картеле, не доказаны все обязательные для картеля элементы, правомерно сделав вывод, что приведенные управлением косвенные доказательства даже в своей совокупности не являются доказательствами заключения антиконкурентного соглашения, в связи с чем правомерно признали решение от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021 несоответствующим нормам действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения, нарушающим права и законные интересы заявителей.

Данный вывод переоценке не подлежит.

При таких обстоятельствах, суды правомерно удовлетворили заявленные требования, признав оспариваемое решение недействительным.

Кроме того, ООО "ЭнТиС-Учет", ООО "Компания "Капитал-Строй", ООО "Мегаполис", привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ на основании решения управления от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021 о признании названных обществ нарушившими законодательство о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 этой статьи, либо участие в нем - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ при отсутствии события и состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, поскольку имеются обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку решение антимонопольного органа от 21.03.2022 N 06/01/11-2026/2021, которое явилось поводом для возбуждения дела N 066/01/11-2026/2021, признано недействительным, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии события вменяемого обществам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, правомерно признав постановления о назначении административного наказания от 12.08.2022 N 066/04/14.32-1494/2022, N 066/04/14.32-1484/2022, N 066/04/14.32-1467/2022 незаконными.

При таких обстоятельствах, суды правомерно удовлетворили заявленные требования в этой части.

Оснований для переоценки выводов судов, у суда кассационной инстанции не имеется.

С учетом приведенного выше, доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права. При этом иное толкование положений законодательства, не свидетельствуют о незаконности принятых по делу законных судебных актов.

Кроме того, все доводы, приведенные управлением, судами первой и апелляционной инстанций рассмотрены, им дана надлежащая правовая оценка, в том числе, о процессуальных нарушениях, оснований для их переоценки кассационный суд не усматривает. Кроме того, доводы антимонопольного органа не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют представленным доказательствам, и основаны на правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Е.О. Черкезов В.А. Лукьянов