Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 июля 2023 г. N Ф09-3604/23 по делу N А60-60220/2021

Екатеринбург

12 июля 2023 г.

Дело N А60-60220/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Суспициной Л. А., Полуяктова А. С.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БерезовскДорСтрой" (далее - общество "БерезовскДорСтрой", общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2022 по делу N А60-60220/2021 и постановление Cемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества "БерезовскДорСтрой" - Митрофанова Е.С. (доверенность от 28.12.2022).

Общество "БерезовскДорСтрой" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Благоустройство и жилищно-коммунальное хозяйство Березовского городского округа" (далее - учреждение) о взыскании 5 608 195 руб. 21 коп. задолженности по договору подряда за выполнение дополнительных работ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2022 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "БерезовскДорСтрой" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, дополнительные работы истцом согласованы с ответчиком и ответчиком приняты без замечаний. В подтверждение данного факта истец указал, что направил в адрес ответчика письмо от 13.06.2019 N 1306-п, которым уведомил ответчика о необходимости проведения дополнительных работ и в приложении представил локальный сметный расчет N 01. Согласование дополнительных работ и их приемка подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 30.05.2019 N 7, от 19.06.2019 N 17, от 26.06.2019 N 25, от 14.07.2019 N 55/5 доп., подписанными без замечаний со стороны ответчика. Согласно указанным актам ответчиком произведено освидетельствование скрытых работ, выполненных истцом, по устройству рабочего слоя земляного полотна из скального грунта общим объемом (в уплотненном виде) 12 329,40 м3. Факт подписания без замечаний ответчиком актов освидетельствования скрытых работ подтверждает, по мнению кассатора, согласование ответчиком выполнения истцом дополнительных работ, и признание необходимости их выполнения. Отметил противоречивое поведение со стороны ответчика. Податель жалобы не согласен с выводами, изложенными в экспертном заключении N 20130500094 от 03.10.2022, указав, что оно выполнено с недостатками, в связи с чем не может признаваться надлежащим доказательством по делу. Указывает на отсутствие расчетов объема работ, выполненных обществом, отсутствует расчет объемов работ с использованием полученных результатов геодезической съемки и картограммы земляных масс. Отсутствие таких расчетов не позволяет проверить итоговые выводы эксперта. Неясно, каким образом эксперты производят расчет объема предъявленных ответчику работ по отсыпке скального грунта в размере 3 246,51 м3. Экспертами не учтено, что использование дополнительного объема скального грунта в размере 1 606,80 м3, который не был учтен в проектной документации, обусловлено требованиями проектной документации. В заключении отсутствует анализ проектной документации на предмет предусмотренного в проекте объема скального грунта для отсыпки площадок (детской и спортивной). Экспертами не исследован вопрос о том, были ли предусмотрены сметной документацией работы по отсыпке растительной землей в объеме 408 м3, и были ли данные работы предъявлены в адрес ответчика. Также истец указывает, что в заключении эксперта отсутствует расчет объема части материалов, не соответствующих качеству (ответ на третий вопрос дан не в полном объеме). Кассатор также указывает, что судом первой инстанции необоснованно оставлены без внимания выводы, содержащиеся в заключении эксперта от 03.10.2022 N 20130500094, об объемах выполненных работ. Перед экспертом не ставились вопросы о необходимости выполнения дополнительных работ незамедлительно, об угрозе годности результатов основных работ без выполнения дополнительных работ. Вместе с тем выполнение дополнительных работ было непосредственно технологически связано и обусловлено выполнением работ по устройству рабочего слоя земляного полотна (насыпи) из скального грунта. Истец указывает, что необходимость выполнения таких дополнительных работ была обусловлена тем, что в ходе выполнения работ по муниципальному контракту в весенний период было выявлено подтопление части участков, что требовало создания из скального грунта на данных участках дополнительной насыпи в целях поднятия уровня велодорожки и дальнейшего исключения ее подтопления (размывания) в весенне-осенний период. На стадии заключения контракта выявить необходимость выполнения таких работ не представлялось возможным. Таким образом, как полагает общество, необходимость выполнения дополнительных работ была выявлена только в ходе производства истцом работ и после вскрытия грунта, что было невозможно сделать до момента начала выполнения истцом работ. Истец указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства истца об отложении судебного разбирательства, так как вопреки пояснениям эксперта, приложения к заключению эксперта не содержит расчета объема скального грунта. Отказывая в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, суд первой инстанции фактически лишил истца возможности проанализировать ответы эксперта, проверить их достоверность и подготовить итоговую позицию по делу.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, и установлено судами, между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 30.04.2019 N 10 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1. контракта Подрядчик обязуется выполнять работы по комплексному благоустройству общественной территории "Тропа здоровья" (далее: применительно к комплексу работ - Работы, применительно к месту их выполнения - Объект), в соответствии с прилагаемыми локальными сметными расчетами (Приложения N 1.1-1.14), техническим заданием (Приложение N 2), проектной документацией (Приложение N3), условиями настоящего контракта и требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Виды, перечень, срок выполняемых работ определены в приложениях к муниципальному контракту N 10 от 30.04.2019. Общий срок выполнения работ согласован в п. 2.1 контракта - в течение 3 (трех) месяцев со дня, следующего за днем заключения контракта, в соответствии с Графиком выполнения работ.

Согласно пункту 3.1 контракта стоимость работ составляет 40 390 826,77 руб. (в том числе НДС 20%).

Ссылаясь, что в ходе исполнения обязательств контракту Подрядчиком была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, которые не были предусмотрены локальными сметными расчетами к муниципальному контракту, для целей надлежащего исполнения обязательств по комплексному благоустройству общественной территории "Тропа здоровья", а именно отсыпка откосов велодорожки растительной землей в объеме 408 м3, отсыпка велодорожки скальным грунтом в объеме 8 431,89 м3, отсыпка детских и спортивных площадок скальным грунтом в объеме 1 775,90 м3, укладка стальных труб диаметром 400 мм. в количестве 88 п.м. для водоотведения. Подрядчик указал на выполнение им дополнительных работ, общая стоимость которых составила 5 608 195 руб. 21 коп.

В целях согласования выполнения дополнительных работ общество указало, что направило письмо N 1306-п от 13.06.2019, которым уведомило учреждение о необходимости проведения дополнительных работ и в приложении к письму N 1306-п от 13.06.2019 представило локальный сметный расчет N 01доп. с указанием видов, объема и стоимости дополнительных работ, выполнение которых необходимо в целях обеспечения надлежащего качества выполнения работ по муниципальному контракту N 10 от 30.04.2019.

Указывая, что дополнительные работы, поименованные в локальном сметном расчете N 01 доп выполнены обществом в полном объеме, подрядчик направил сопроводительным письмом от 01.11.2019 N 0111-п уведомление о полном исполнении обязательств по контракту, а также с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 6 от 01.11.2019, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 24 от 01.11.2019, счета-фактуры N 62 от 01.11.2019, счета на оплату N 63 от 01.11.2019 на стоимость выполненных дополнительных работ, а также повторно локальный сметный расчет N 01 доп. на дополнительные работы на сумму 5 608 195 руб. 21 коп.

Полагая, что дополнительные работы подлежат оплате, однако заказчиком не оплачены, подрядчик направил претензию исх. от 26.12.2019 N 1-пр, которой присвоен входящий от 25.12.2019 N 639 с требованием об оплате выполненных работ.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из отсутствия в материалах дела доказательств согласования увеличения стоимости работ в порядке, предусмотренном контрактом,, в связи с чем оснований для взыскания с ответчика денежных средств сверх твердой цены контракта не имеется.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

Как следует из материалов дела и установлено судами, спорные правоотношения возникли из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, правовое регулирование которых осуществляется общими положениями гражданского законодательства, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 указанной статьи).

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика и не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом наличия между сторонами разногласий по объему и стоимости работ, судом первой инстанции на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палаты (союз) Марчуку Андрею Николаевичу, Чемоданову Андрею Викторовичу.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 03.10.2022 N 20130500094, в котором содержатся следующие выводы.

По первому поставленному вопросу эксперты указали, что для ответа на поставленный вопрос по требованию эксперта выполнялись шурфы в откосе насыпей для определения толщины отсыпки основания скальным грунтом. Выполнялась геодезическая съёмка асфальтовых дорожек и площадок для определения объёмов отсыпки и устройства газонов. По итогам выполнения геодезических работ и подсчёта объёмов отсыпки скального грунта и устройства откосов установлено: - отсыпка велодорожки, детских и спортивных площадок скальным грунтом в общем объёме не менее 7 202,43м3 (в уплотнённом состоянии). Объём скального грунта 7 706, 6м3 (коэф 1,07 применён в смете); - отсыпка откосов растительной землёй (привозной) в объёме не менее 408м3; - укладка стальных труб для водоотведения (водопропускные под дорогой) условным диаметром 400 мм - 43,94пог.м., условным диаметром 500 мм - 46,81 пог.м. Общий объём в количестве 90, 75 п.м.

На второй вопрос эксперты указали следующее. В разработанной проектной документации МК-183-АД "Велосипедная дорожка" учтены работы по устройству основания дороги из привозного скального грунта в объёме 2 463м3. Предусмотрено устройство укрепление откосов земляного полотна засевом трав по слою растительного грунта (ранее снятого и складированного) h=10 см. Рабочей документацией предусмотрено устройство водопропускных труб в количестве 13 штук по 2.5-5 м. каждая диаметром 0,4 м из материала - железобетон (см. Рисунок 1).

Исходя из требований проектной документации, эксперты считают, что отсыпка откосов растительной землёй в объёме 408м3 входит в состав работ, указанных в проектной документации. Плодородный грунт применяется местный, получаемый при срезке растительного слоя дорожного полотна. Относительно отсыпки скальным грунтом. Данные работы выполнены подрядчиком обществом "БерёзовскДорСтрой". В соответствии с проектом толщина слоя уплотнённого скального грунта 200 мм. При осмотре шурфов, выполненных по бровке вдоль асфальтовой дорожки, установлено, что средняя высота отсыпки скальным грунтом велосипедной дорожки составляет 250 мм., что не нарушает требования проектной документации. Необходимости производить отсыпку толщиной выше, чем указано в проекте, экспертом не установлено, за исключением одного заболоченного участка между пикетами ПК36 - ПК37, где высота отсыпки скальным грунтом составила до 820 мм. В проекте указано, что применяется грунт выемок дорожного полотна. Недостающий минеральный грунт для отсыпки полотна завозится. Для устройства газонов должен применяться местный грунт выемок плодородного слоя. Общий объём скального грунта (грунта отсыпок) составляет 7 706, 6м3 (с коэф. 1,07 применён в сметном расчёте). На основании проектных данных и проведённого исследования, эксперт пришел к выводу, что завершение работ по муниципальному контракту от 30.04.2019 N 10 без выполнения работ отсыпки скальным грунтом в объёме 1938,36м3 было бы невозможно. При этом в ходе опроса в судебном заседании эксперт пояснил, что выполнение указанных работ не было лишним, по его мнению, их выполнение привело к положительному результату. Данный объём получился путём сложения 265,36-м 3 - дополнительная отсыпка свыше проектного слоя 200 мм заболоченного участка между пикетами ПК36 - ПК37 высотой до 820 мм, 1673-м 3 - объём замены растительного грунта, вынутого из полотна дороги и не пригодного для устройства насыпи. Остальной объём применённого скального грунта свыше объёмов, указанных в проектной документации, на момент проведения экспертизы не обоснован.

Относительно устройства дополнительных водопропускных труб в объёме 88 м.п. (по исполнительной съёмке 90,75 м.п.) эксперты отмечают, что дорога препятствует естественному водотоку дождевых и талых вод по склонам, дополнительные водопропускные трубы установлены в местах скопления воды (места перелома рельефа в нижней части), где не имеется возможности оттока воды по кюветам. По мнению экспертов, установка водопропускных труб обоснована.

На третий поставленный вопрос эксперт указал, что подрядчиком при выполнении дополнительных работ, указанных в акте формы КС-2 от 01.11.2019 N 24 использовались следующие материалы: 1. скальный грунт, 2. водопропускные стальные трубы Ду 400-Ду500мм, 3. бетон. На скальный грунт подрядчиком - обществом "БерёзовскДорСтрой" представлены паспорта качества ООО "Шиловский карьер". Стальные трубы применены повторного использования. Документы качества отсутствуют. Проектные решения и согласования по устройству водопропускных труб отсутствуют. Эксперт отмечает, что в проекте предусмотрены железобетонные водопропускные трубы диаметром 400 мм. По торцам труб устраиваются железобетонные оголовки. Устройство стальных водопропускных труб не соответствует проектным решениям. На части труб отсутствует бетонный оголовок, закрепляющий грунт откоса возле трубы. Паспорта на бетон не предоставлены. Ввиду отсутствия проектных решений проверить материалы на соответствие требованиям не предоставляется возможным.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Требования к содержанию заключения эксперта содержатся в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений положений указанной статьи судом не установлено.

Судами учтено, что из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

В силу положений статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники (статья 4 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ).

Проанализировав экспертное заключение, суды пришли к выводу о том, что оно составлено в соответствии с требованиями Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; подготовлено лицами, имеющими соответствующий уровень квалификации и подготовки; содержит четкие ответы на поставленные вопросы, перечень примененных источников, описание и обоснование избранных подходов и методик исследования; выводы экспертов изложены последовательно, ясно, аргументировано и не допускают двоякого толкования. Экспертное заключение основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы, в заключении содержатся однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнений в обоснованности заключения экспертов у судов не возникло, наличие противоречий в выводах экспертов не установлено, иными доказательствами выводы экспертов не опровергнуты.

При этом суды исходили из того, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Нарушения экспертами основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены.

Оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, не имеется.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, основанных на исследовании объекта экспертизы представленных документов, в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, сторонами спора ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

При таких обстоятельствах экспертное заключение принято судами в качестве надлежащего доказательства по делу (статьи 66, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды установили, что экспертным заключением определена необходимость выполнения дополнительных работ, их фактическое выполнение истцом.

В статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного кодекса).

По смыслу названных норм под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В материалы дела истцом представлено письмо о необходимости выполнения дополнительных работ от 13.06.2019 исх. N 1306-п. Доказательств получения данного письма истцом не представлено.

В сопроводительном письме от 01.11.2019N 0111-п подрядчик указал, что им выполнен весь объем работ по контракту, включая дополнительные работы, согласованные письмом учреждения от 28.06.2019. Однако данное письмо также не представлено в материалы дела.

Оценив представленные истцом документы, суды пришли к выводу о недоказанности того обстоятельства, что подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Вместе с тем, из совокупности имеющихся в деле доказательств не следует, что заказчиком выражено согласие на выполнение дополнительного объема работ и их последующую оплату.

Согласно пункту 2 статье 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Пунктом 3.1.4 контракта предусмотрено, что в случае возникновения необходимости изменения (увеличения или уменьшения) объемов работ или услуг, количества товара (материалов), цена контракта может быть изменена

(увеличена или уменьшена) по соглашению сторон, но не более чем на 10 % в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

В пункте 7.1 контракта также предусмотрено, что изменения, вносимые в условия контракта, осуществляются на основании дополнительных соглашений сторон, совершенных в письменной форме в соответствии со статьей 95 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Судами установлено, что подписанное сторонами дополнительное соглашение к контракту о выполнении дополнительных работ или об изменении условий контракта, а также согласованная сторонами смета на выполнение дополнительных работ по контракту в материалах дела отсутствуют.

Представленные истцом документы свидетельствуют о том, что подрядчик, не получив согласия генподрядчика на выполнение дополнительных работ, приступил к их выполнению, после чего направил на подписание заказчику локальный сметный расчет и акт выполненных работ.

Выполняя работы без наличия надлежащим образом оформленного соглашения к контракту, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ, истец, как профессиональный участник спорных отношений, не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором. Целью регулирования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10%.

На основании изложенного к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Вопреки доводам заявителя, как правильно отмечено судами, акты освидетельствования скрытых работ не свидетельствуют о наличии объемов, подлежащих выполнению, либо фактически выполненных подрядчиком работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, критерием отнесения дополнительных работ, выполненных в отсутствие согласия заказчика, к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Однако доказательства безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба материалы дела не содержат; доказательств того, что приостановка выполнения работ могла привести к гибели или повреждению объекта строительства истцом в материалы дела не представлены (статья 9, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что ответчиком согласие на оплату спорных работ не дано, а доказательств необходимости проведения таких работ немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, ответчиком не представлено, суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для оплаты спорных работ.

При этом судом апелляционной инстанции также обоснованно учтено, что размер заявленных истцом требований (5 608 195,21 руб.) превышает 10 % от предусмотренной цены контракта (4 039 082,67 руб.), что также свидетельствует о невозможности согласования выполнения дополнительных работ, так как нарушает требования действующего законодательства и пункта 3.1.4 контракта.

Более того, ответчиком в материалы дела представлено подписанное сторонами соглашение от 28.11.2019 о расторжении муниципального контракта от 30.04.2019 N 10, которым стороны пришли к соглашению о расторжении контракта с 28.11.2019, стоимость работ составила 40 156 791,97 руб., что подтверждено актами выполненных работ по контракту. Данное обстоятельство истцом не опровергнуто.

Таким образом, выводы судов о том, что сторонами в установленном порядке не согласовано проведение дополнительных работ, следует признать обоснованными.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований судами отказано правомерно.

Все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка и сводятся, по сути, лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судом оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу, переоценить имеющиеся в деле доказательства.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2022 по делу N А60-60220/2021 и постановление Cемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БерезовскДорСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

Л.А. Суспицина А.С. Полуяктов