Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 сентября 2023 г. N Ф09-5472/23 по делу N А71-14441/2022

Екатеринбург

13 сентября 2023 г.

Дело N А71-14441/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей Сухановой Н.Н., Поротниковой Е.А.

при ведении протокола помощником судьи Молокановым А.Э., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Управление) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2023 по делу N А71-14441/2022 Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" принял участие представитель Управления - Холмогорова А.Д. (доверенность от 13.01.2023 N 5, диплом, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Космос Лидс" (далее -общество "Космос Лидс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к Управлению о признании частично незаконным решения от 28.06.2022 по делу N 018/05/18-301/2022, признании незаконным и отмене постановления от 16.09.2022 по делу N 018/04/14.3-585/2022.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Костромина Евгения Николаевна (далее - Костромина Е.Н.), индивидуальный предприниматель Орлов Александр Владимирович (далее - предприниматель Орлов А.В.).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.02.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2023 решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.02.2023 по делу N А71-14441/2022 отменено в части, резолютивная часть изложена в следующей редакции: "Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 16.09.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 018/04/14.3-585/2022 предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), вынесенного в отношении общества с ограниченной ответственностью "Космос Лидс" в части назначения наказания в виде штрафа в сумме превышающей 4000 рублей. В удовлетворении требований в остальной части отказать".

В кассационной жалобе Управление просит постановление от 24.05.2023 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы указывает на то, что судом апелляционной инстанции допущено неверное применение норм материального права.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Управление поступило заявление Костроминой Е.Н. (от 14.02.2022 вх. N 780Э) о распространении 11.02.2022 в 19:31 на ее мобильный номер телефона +79048320ххх от отправителя "cash2day" смс-сообщений рекламного характера: "Займ 50 т.р. на карту, под %, получить: finn.pw/InCmI" (далее также - реклама). Костромина Е.Н. указала, что не давала предварительного согласия на получение данной информации.

Рассматриваемая информация распространена с использованием радиотелефонной связи посредством смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (предоставление займов), формирование или поддержание интереса к нему, следовательно, является рекламой.

Согласно поступившему 12.04.2022 ответу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (далее - общество "СМС трафик" (от 04.04.2022 исх. N 149-22), рассылка от имени "cash2day" произведена на основании договора от 13.01.2022 N 06/22, заключенного между обществом "СМС трафик" (исполнитель) и обществом "Космос Лидс" (заказчик).

Общество "Космос Лидс" предоставило информацию от партнера по договорным отношениям предпринимателя Орлова А.В., согласно которой абонент +79048320ххх (далее также - Ильинская Е.С.) выразила свое согласие на получение смс-сообщений от имени "cash2day" путем заполнения формы на сайте https://dengi-sro4no.ru.

К ответу приложено информационное письмо от предпринимателя Орлова А.В. в ответ на запрос о предоставлении информации в отношении пользователя Ильинской Е.С., где представлено в качестве доказательства правомерности получения согласия пользователя - анкетные данные, сохраненные в виде "serialized - объекта в одном из столбцов таблицы базы данных".

Однако, предоставленные обществом "Космос Лидс" документы не содержат согласия Костроминой Е.Н. на распространение рекламы от общества и третьих лиц. Также предоставленные предпринимателем Орловым А.В. документы также не содержат согласия Костроминой Е.Н. на получение рекламной информации от предпринимателя Орлова А.В. Более того, в качестве владельца номера телефона +79048320ххх указана Ильинская Е.С.

Управлением сделан вывод о том, что общество "Космос Лидс" является рекламораспространителем рассматриваемого рекламного смс-сообщения. Поскольку распространение рекламы осуществлено без согласия абонента на получение данной рекламы, общество "Космос Лидс" нарушило требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Решением Управления от 28.06.2022 по делу N 018/05/18-301/2022 реклама, распространенная на мобильный номер +79048320ххх, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ; общество "Космос Лидс" признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Должностным лицом Управления в отношении общества "Космос Лидс" 04.08.2022 составлен протокол об административном правонарушении N 018/04/14.3-585/2022.

Постановлением Управления от 16.09.2022 по делу N 018/04/14.3-585/2022 общество "Космос Лидс" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Несогласие общества "Космос Лидс" с указанным постановлением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, исходя из доказанности наличия в действиях Общества нарушения законодательства о рекламе, состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствия оснований для применения положений статей 2.9, 4.1.1 КоАП РФ, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции в части размера штрафа, поскольку санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ для целей применения статьи 4.1.2 КоАП РФ не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (данные субъекты несут ответственность за такое нарушение по правилам статьи 2.4 КоАП РФ как должностные лица), поэтому Общество в рассматриваемом случае подлежало привлечению к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, приходит к следующему.

Частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом N 38-ФЗ, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Управление верно пришло к выводу о доказанности обстоятельств распространения с абонентского номера обществом "Космос Лидс" рекламы посредством телефонной связи без получения предварительного согласия абонента на получение такой рекламы.

Управлением установлено, что поступившая 11.02.2022 в 19:31 на мобильный номер телефона +79048320ххх от отправителя "cash2day" смс-сообщение следующего содержания; "Займ 50 т.р. на карту, под %, получить: finn.pw/InCmI", отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, соответственно, является рекламой.

Распространение указанного рекламного смс-сообщения произведено при отсутствии предварительного согласия гражданки Костроминой Е.Н. на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

Согласно, имеющимся в материалах дела документам, в т.ч. пояснениям общества "СМС Трафик" от 04.04.2022 исх. N 149-22, договору от 13.01.2022 N 06/22, выписки о детализации оказанных услуг на номер телефона +79048320ххх, подтверждена рассылка рекламы абоненту Костроминой Е.Н. обществом "Космос Лидс", соответственно, отклонен довод общества "Космос Лидс", о том, что Управлением не доказан факт распространения обществом "Космос Лидс" спорной рекламы.

Каких-либо доказательств того, что заказчиком смс - сообщения является предприниматель Орлов А.В., в материалы дела обществом "Космос Лидс" не представлено.

Представленные в материалы дела предпринимателем Орловым А.В. анкетные данные на имя Ильинской Е.С. с телефонным номером. +79048320ххх, принадлежащим Костроминой Е.Н., не могут быть признаны идентифицирующими признаками абонента только по номеру телефона, так как иные признаки, которые могут идентифицировать владельца номера телефона (адрес места жительства, паспортные данные, год рождения) в анкете отсутствуют.

Суды первой и апелляционной инстанций верно пришли к выводу, что согласие на получение рекламы, полученное от Ильинской Е.С., не означает, что Костромина Е.Н. также выразила согласие на получение рекламы.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 10 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 7 статьей 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанций о том, что Управление доказало наличие в действиях общества "Космос Лидс" события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом "Космос Лидс" всех зависящих от него мер по соблюдения требований Закона N 38-ФЗ при совершении действий, направленных на продвижение банковских услуг (рекламы) без предварительного согласия абонента.

Чрезвычайных и иных объективно непредотвратимых обстоятельств, находящихся вне контроля общества "Космос Лидс", исключающих возможность соблюдения норм действующего законодательства, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Исходя из этого, в действиях общества "Космос Лидс" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка производства по административному делу, повлиявших на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела, Управлением не допущено.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Обществу "Космос Лидс", в соответствии с оспариваемым постановлением назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей, при этом, при назначении административного наказания в виде штрафа Управлением учтены положения пункта 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что наложенный на заявителя административный штраф соответствует конституционным принципам дифференцированности и справедливости наказания совершенному обществу административному правонарушению.

Однако суд округа полагает ошибочным применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, поскольку подлежит применению часть 1 названной статьи.

Судом апелляционной инстанции верно указано, что согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Применяя в настоящем деле часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, а не часть 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ, суд первой инстанции не учел положения статьи 2.4 КоАП РФ и, соответственно, нормы материального права в указанной части применил неправильно

На момент совершения вменяемого правонарушения общество "Космос Лидс" включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (с 10.04.2021), имеет статус малого предприятия и, так как санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ для целей применения статьи 4.1.2 КоАП РФ не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (данные субъекты несут ответственность за такое нарушение по правилам статьи 2.4 КоАП РФ как должностные лица), общество "Космос Лидс" подлежит привлечению к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Оснований для замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение в порядке статьи 3.4, части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется.

Исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судами первой и апелляционной инстанций не установлено. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Приведенные в кассационной жалобе доводы Управления не опровергают выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, были предметом исследования суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении им норм права, и фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств, установленных по делу, в связи с этим судом округа отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части данного постановления.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены акта суда апелляционной инстанций, а также удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2023 по делу N А71-14441/2022 Арбитражного суда Удмуртской Республики оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

Н.Н. Суханова Е.А. Поротникова