Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 сентября 2023 г. N Ф09-5190/23 по делу N А07-27445/2022

Екатеринбург

15 сентября 2023 г.

Дело N А07-27445/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Лазарева С.В., Беляевой Н.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Юртаевой Е.Е., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТАРКОН" (далее - общество "Старкон") на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 по тому же делу.

В судебном заседании путем использования систем веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) принял участие представитель федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Башкирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - учреждение) - Ахметова Р.Н. (доверенность от 29.12.2022 N 272/2022, паспорт).

Представители истца надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "Старкон" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к учреждению о взыскании задолженности в сумме 12 292 102 руб. 42 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Старкон" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В обоснование доводов заявитель указывает на то, что в ходе выполнения работ возникла необходимость в дополнительном объеме работ, который не был учтен в первоначальной смете и необходимость которого обсуждалась подрядчиком и заказчиком в официальной переписке. По результатам неоднократных технических совещаний представителей заказчика и подрядчика был согласован целый ряд неучтенных в первоначальной смете проектных решений и объемов работ, а также оплата указанного дополнительного объема работ (оплата работ прямо согласована в пункте 2 повестки дня Протоколов оперативных совещаний от 09.02.2022 и от 16.03.2021). Как считает общество "Старкон", работы, объем которых был увеличен в связи с тем, что заказчик представил проектные решения после заключения договора, не нужно согласовывать как дополнительные. Таким образом, по мнению заявителя, в период до расторжения контракта подрядчик выполнил дополнительные работы по капитальному ремонту общежития N 4 учреждения на общую сумму 12 292 102 руб. 42 коп., что подтверждается подписанными заказчиком актами освидетельствования скрытых работ. Письмом от 28.06.2021 N 141 подрядчиком заказчику направлены акты по форме КС-2 для приемки спорных дополнительно выполненных работ. Указанные документы, как утверждает общество "Старкон", имеются в материалах дела. Помимо изложенного, заявитель ссылается на то, что он был лишен возможности заявить ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку 08.12.2022 не имел возможности присутствовать на судебном заседании, а ходатайство об участии в онлайн-заседании было судом отклонено.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, считая доводы, изложенные в ней, несостоятельными.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом "Старкон" (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор от 21.07.2020 N 03011000496200002940001, согласно которому подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить капитальный ремонт блоков 1, 3 общежития N 3, общежития N 4, блоков 1, 2 общежития N 5 учреждения, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в сроки, предусмотренные настоящим контрактом (пункты 1.1 и 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 1.4 договора сроки выполнения работ: не позднее 274 рабочих дня с момента передачи заказчиком объекта на капитальный ремонт по акту (приложение N 7 к контракту).

Согласно пункту 3.1.2 договора подрядчик обязуется обеспечить: выполнение работ в полном соответствии с утвержденной локальной сметой и строительными нормами, и правилами; ведение исполнительной документации в соответствии с регламентом в строительстве и действующим законодательством; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации.

В силу пункта 3.1.7 договора подрядчик обязан возместить заказчику фактически потребленные расходы на коммунальные услуги: электроэнергию, водоснабжение/водоотведение на основании установленных подрядчиком счетчиков или на основании расчетов, произведенных заказчиком в одностороннем порядке, тепловую энергию (отопление) на основании расчетов, произведенных заказчиком в одностороннем порядке, с учетом теплоотдачи отопительных приборов, установленных в объектах, где осуществлялся ремонт.

Согласно пункту 6.1 договора сдача выполненных работ происходит по мере выполнения работ и оформляется соответствующими промежуточными актами приемки работ. Подрядчик представляет заказчику на подписание акт о выполненных работах, справку о стоимости работ и затрат. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения акта, справки подписывает их либо дает подрядчику мотивированный отказ в приемке работ.

Цена контракта составляет 81 476 804 руб. 52 коп., в том числе НДС 20% - 13 579 467 руб. 42 коп. (пункт 8.1 договора).

В силу пункта 8.2 договора оплата выполненных работ заказчиком подрядчику производится на основании актов и справок (форма КС N 2, КС N 3), подписанных сторонами.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и настоящим контрактом (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 8.5 договора).

При исполнении контракта допускаются следующие изменения условий по соглашению сторон: снижение цены контракта без изменений иных условий контракта; улучшение качественных, функциональных характеристик товара по сравнению с характеристиками, установленными контрактом; при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 15.2 договора).

Дополнительным соглашением от 29.07.2020 N 1 стороны внесли в договор изменения в части цены контракта в связи с технической ошибкой.

Дополнительным соглашением от 18.01.2021N 2 стороны внесли в договор изменения в части распределения объема финансирования по годам и смены реквизитов учреждения.

Дополнительным соглашением от 25.03.2021 N 3 стороны согласовали увеличение объема работ (смена окон и дверей в общежитии N 3 по ул. Мингажева, д. 138), предусмотренного контрактом с увеличением цены контракта пропорционально дополнительному количеству работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. Цена контракта увеличилась до 82 124 519 руб. 53 коп., в том числе НДС 20% - 13 687 419 руб. 92 коп;

Дополнительным соглашением от 30.04.2021 N 4 стороны внесли в договор изменения в части распределения объема финансирования по годам и источникам финансирования.

Соглашением от 06.07.2021 стороны расторгли договор.

При этом в соглашении от 06.07.2021 стороны подтвердили стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в сумме 24 316 147 руб. 08 коп.

Никаких заявлений (претензий) о недополученных суммах при расторжении договора и подписании указанного соглашения подрядчик не предъявил.

Указанная сумма выплачена подрядчику.

На данную сумму сторонами договора подписаны акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), справка о стоимости выполненных работ (КС-3).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение учреждением обязательств по оплате дополнительных работ по гражданско-правовому договору от 21.07.2020 N 03011000496200002940001, общество "Старкон" с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Отношения сторон по спорному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством выполнения подрядчиком работ по договору подряда является соответствующий акт приемки, подписанный обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений пунктов 1, 3, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что соглашением сторон определяется цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При этом цена работы может быть определена путем составления сметы, которая, в свою очередь, может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе по общему правилу при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Стороны при заключении гражданско-правового договора от 21.07.2020 N 03011000496200002940001 в пункте 8.5 согласовали, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных Законом о контрактной системе и настоящим контрактом.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Исходя из пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, при обнаружении необходимости в проведении дополнительных работ заказчик должен получить согласие заказчика в установленной законом и договором форме не только на их выполнение, но и на увеличение в связи с этим стоимости работ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Целью регулирования Закона о контрактной системе является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на десять процентов.

На основании изложенного к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

При этом следует учитывать, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017)).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, в том числе гражданско-правовой договор от 21.07.2020 N 03011000496200002940001 и дополнительные соглашения к нему, и установив, что выполнение дополнительных работ, превышающих десять процентов от цены контракта, подрядчиком производилось в отсутствие согласования объема и стоимости таких работ, приняв во внимание, что приостановление работ подрядчиком в порядке пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не производилось, в материалах дела отсутствуют доказательства необходимости немедленного выполнения дополнительных работ в интересах заказчика либо в целях предотвращения гибели или повреждения объекта, суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительно выполненных работ, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

При этом судами учтено, что стороны уже воспользовались предусмотренным статьей 95 Закона о контрактной системе правом на увеличение цены контракта, заключив дополнительное соглашение от 25.03.2021 N 3.

Иного из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы общества "Старкон" со ссылкой в качестве подтверждения согласования дополнительных работ на протоколы оперативных совещаний от 09.02.2022 и от 16.03.2021 обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку из данных протоколов не следует, что подрядчиком с заказчиком согласовано выполнение дополнительных работ и их оплата.

Вопреки доводам общества "Старкон" со ссылкой на переписку с ответчиком, подтверждающую, по мнению заявителя, согласование с заказчиком выполнения дополнительных работ, подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на изменение сметной стоимости контракта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Доводы заявителя о том, что общество "Старкон" было лишено возможности заявить ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку 08.12.2022 представитель не имел возможности присутствовать на судебном заседании, а ходатайство об участии в онлайн-заседании было судом отклонено, также обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку общество не было лишено возможности заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы до проведения заседания, представив его в письменном виде в том числе, направив его посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр".

По смыслу части 1 статьи 153.2, части 4 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции должно быть подано заблаговременно и может быть рассмотрено судьей в пятидневный срок после дня поступления ходатайства в арбитражный суд.

Вместе с тем, ходатайство общества "Старкон", как усматривается из Картотеки арбитражных дел, было им направлено 08.12.2022 (в день судебного заседания в 07 час. 35 мин по московскому времени, то есть в 09 час. 35 мин по местному времени, судебное заседание назначено на 11 час. 00 мин).

Истец, имея намерение принять участие в онлайн-заседании, должен был заблаговременно подать в установленном порядке соответствующее ходатайство.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению судом кассационной инстанции по основаниям, указанным в мотивировочной части постановления, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права, с учетом установленных по делу обстоятельств.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", при проверке соответствия выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). С учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку определением Арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2023 заявителю жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с общества "Старкон" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТАРКОН" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТАРКОН" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Э. Рябова

Судьи

С.В. Лазарев Н.Г. Беляева