Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 октября 2023 г. N Ф09-6009/23 по делу N А60-7978/2023

Екатеринбург

13 октября 2023 г.

Дело N А60-7978/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей Ивановой С.О., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2023 по делу N А60-7978/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании в Арбитражном суде Уральского округа присутствуют:

представитель Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Центральная дирекция закупок и снабжения (далее - Общество, заказчик) - Плевако И.А. (доверенность от 30.11.2022 N ЦДЗС-114/Д, диплом паспорт);

представители Управления - Маклакова М.А. (доверенность от 18.11.2022 N 297, диплом, паспорт), Анисимов Р.Г. (доверенность от 15.08.2023 N 282, диплом, паспорт).

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, извещенные надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в арбитражный суд к Управлению о признании недействительными решения и предписания от 28.11.2022 по жалобе N 066/01/18.1-3696/2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2023 заявленные требования удовлетворены. Решение и предписание Управления от 28.11.2022 по жалобе N 066/01/18.1-3696/2022 признаны недействительными. Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества, взыскал с Управления в пользу общества 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит указанные судебные акты отменить, так как они являются незаконными и необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и процессуального права, с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам; просит принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что сделаны неверные выводы относительно законности установления заказчиком: особого порядка расчета баллов по критерию N 1 "цена договор", критерию N 2 "опыт участника", критерию N 3 наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами;

Кроме того Управление считает, что в документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять дополнительные запросы информации в отношении участников конкурса, а также положения конкурсной документации, регламентирующие право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в закупке.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения; указывает, что судами в полном объеме выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела; все обстоятельства доказаны; выводы судов соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неверное применение норм материального или процессуального права отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя Мирасовой Р.И.

(от 14.11.2022 вх. N 11902-ЭП/22) с информацией о нарушении заказчиком в лице Общества и его комиссией Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по уборке служебных, производственных, санитарно-гигиенических помещений и прилегающей территории на полигоне Свердловской железной дороги в Тюменском регионе (извещение N 1679/ОКЭ-СВЕРД/22), соответствующая требованиям части 6 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам ее рассмотрения Управлением вынесено решение от 28.11.2022 N 066/01/18.1-3696/2022 (далее - решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, Общество признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 28.11.2022.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявленные требования судом первой инстанции удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По смыслу положений пунктов 7, 17 статьи 4, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1, 3.2 статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения договоров.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что закупка осуществлялась заказчиком в соответствии с нормами Закона о закупках на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества (далее - Положение о закупке) утвержденного Советом директоров Общества и размещенного в единой информационной системе 15.07.2022 г. в редакции N 37.

В силу части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Судами верно отмечено, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Как указывает антимонопольный орган, заказчиком был установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию N 1 "цена договора".

Управление, оценив данный порядок, сделало вывод о том, что участникам конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по критерию N 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее, чем на 25%, в неравное положение, что не позволяет заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Согласно пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Удовлетворяя требования судами приняты во внимание пояснения представителя Общества о том, что такое условие необходимо в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Исходя из доводов Общества, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Суды правомерно руководствовались пунктом 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2022 N 4 (2021), в котором указано, что необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Таким образом, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию "цена договора" в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Также, по мнению заинтересованного лица, согласно установленному порядку оценки несоответствие участника критерию N 2 "опыт участника" не подтверждает невозможность участника конкурса исполнять обязательства по договору, что, в свою очередь, ограничивает количество участников закупки. Требование о подтверждении наличия опыта по предмету закупки в части предоставления документов, подтверждающих оплату по оцениваемым договорам, не являются гарантией исполнения обязательств надлежащим образом.

В соответствии с положениями, указанными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2016 N 03-01-10/77642 "О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента", налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Обществом заявлено, что порядок оценки заявок участников закупки по указанному критерию установлен заказчиком с целью выявления участника наилучшим образом соответствующего требованиям заказчика, а также способного обеспечить надлежащее оказание услуг по предмету закупки.

Судами первой и апелляционной инстанций со ссылкой на пункт 204 Положения о закупке и пункт 3.9.8 документации о закупке справедливо отклонены доводы Управления о том, что действия заказчика, предусмотревшего в конкурсной документации возможность осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 3.6.8 закупочной документации установлен запрет на изменение или дополнение заявки. Указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Указанный подход не приводит к ограничению конкуренции, выработан для сохранения за заказчиком права в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить необходимую информацию, при этом, не отклоняя заявку участника.

При этом неправомерного допуска участников к закупкам антимонопольным органом не установлено.

Также, как следует из материалов дела, в составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке, предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Согласно пункту 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суды правомерно поддержали позицию Общества по рассматриваемому критерию. Наличие претензий и судебных решений может свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. При этом удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Установленный Обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Руководствуясь позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2023 N 305-ЭС22-24492, признание аукциона состоявшимся с заключением договора с единственным участником нельзя однозначно признать законным и соответствующим установленным целям законодательства о закупках. В его основе лежит эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьи 447, 448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания закупки несостоявшейся.

На основании пункта 300 Положения о закупке открытый конкурс признается несостоявшимся если: на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник; ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе; победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Суды правомерно признали необоснованной позицию антимонопольного органа о том, что действия заказчика, установившего в конкурсной документации положения, регламентирующие право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат статьям 447 - 448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верным выводам о том, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующих о том, что при формировании положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При указанных обстоятельствах суды законно установили несоответствие оспариваемого решения от 28.11.2022 по жалобе N 066/01/18.1-3696/2022 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов Общества.

При этом признание недействительным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 28.11.2022.

Приведенные в кассационной жалобе доводы Управления не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении ими норм права, и направлены на переоценку выводов судов относительно обстоятельств, установленных по делу, в связи с этим судом округа отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части данного постановления.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены актов судов первой и апелляционной инстанций, а также удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2023 по делу N А60-7978/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

С.О. Иванова Т.П. Ященок