Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 мая 2011 г. N Ф06-2063/11 по делу N А55-1194/2009

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 мая 2011 г. N Ф06-2063/11

г. Казань

12 мая 2011 г.

Дело N А55-1194/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Афанасьева И.Н., Салиховой З.И.,

при участии представителей:

истца - Алиева Ш.Р. (доверенность от 13.11.2009 б/н), Жукова А.В. (доверенность от 13.11.2009 б/н), Якимова А.Н. (доверенность от 10.02.2011 N 01)

ответчика - Бусоргина С.О. (доверенность от 01.12.2010 б/н),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 (председательствующий судья Романенко С.Ш., судьи Балакирева Е.М., Терентьев Е.А.)

по делу N А55-1194/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (ИНН: 0276096797, ОГРН: 1050204341857) к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" (ИНН: 6367055862, ОГРН: 1076367001732) о взыскании 6 479 670, 32 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (далее - истец, ООО "Желдорстрой") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" (далее - ответчик, ООО "Авиакор-Железобетон") о взыскании 6 479 670 руб. 32 коп., в том числе 6 459 001 руб. 52 коп. долга и 20 668 руб. 80 коп. пени.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 14.04.2009 судом принято заявление об изменении предмета иска, а именно: истец просит взыскать с ответчика 6 479 670 руб. 32 коп., в том числе 6 459 001 руб. 52 коп. компенсации остатка стоимости неосновательно приобретенного объема выполненных работ и 20 668 руб. 80 коп. пени.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 21.10.2009 судом назначена строительно-техническая экспертиза. Производство данной экспертизы было поручено государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Самарский государственный университет путей сообщения", кандидату технических наук, профессору, эксперту Бондаренко А.А., имеющему высшее образование по специальности "Строительство железных дорог, путь и путевое хозяйство".

После получения заключения эксперта от 23.12.2009 ответчиком 01.02.2010 заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу и назначении повторной экспертизы, которое судом первой инстанции отклонено.

Судом принято заявление истца об уточнении (уменьшении) исковых требований в части взыскания стоимости выполненных работ. Цена иска составила 6 152 772 руб. 12 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2010 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы стоимость выполненных и принятых работ в размере 5 697 508,52 руб. и судебные издержки в размере 37 284 руб. В остальной части иска отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 решение суда первой инстанции от 05.02.2010 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявителем кассационной жалобы отмечается, что отказывая в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходил из заключения повторной строительно-технической экспертизы от 09.12.2010 N 10/12-Э, проведенной на основании определения Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010, в соответствии с которой построенный истцом железнодорожный путь не соответствует проекту, действующим строительным нормам и ГОСТам. Суммарная стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом, составляет 12 176 873 руб. и для приведения построенного пути в соответствие с проектом необходимо 20 056 145 руб.

Отвечая на поставленный судом апелляционной инстанции вопрос о соответствии I спорного пути проекту, строительным нормам и ГОСТам и, перечисляя обнаруженные недостатки, эксперты Мартынова и Панкратов при подготовке экспертного заключения N 2 не дали оценки возможности возникновения этих недостатков в результате переделки, перестройки пути (в том числе в связи с наличием на путях следов от выполнения путевых работ), иных действий ответчика или других лиц. Не оценена ими и возможность возникновения недостатков вследствие интенсивной эксплуатации пути ответчиком в течение более чем двух лет.

Таким образом, ответчиком не доказано, что недостатки пути, перечисленные в экспертном заключении N 2, возникли до передачи результата работ заказчику или по причинам, возникшим до этого момента. Судом апелляционной инстанции не применена норма пункта 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, что привело к принятию неправильного судебного акта об отказе в иске.

Отзывом на кассационную жалобу ответчик просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании 28.04.2011 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 04.05.2011.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федерального арбитражного суда Поволжского округа. После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на неё, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда от 31.05.2007 N 019, согласно которому заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя выполнение следующих работ: 1.1.1 предоставление лицензированного проекта на строительство пути не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон"; 1.1.2 строительство пути не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон, в соответствии с проектно-сметной документацией, согласованной и утвержденной заказчиком, выданной "В производство работ"; 1.1.3 предоставление нормативно- технической документации (инструкция о порядке обслуживания и организации движения 6 экземпляров, технический паспорт 3 экземпляра, продольный профиль 3 экземпляра) на путь не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон".

В соответствии с пунктом 2.3.10 вышеуказанного договора заказчик обязан оплачивать выполненные работы в течение 5-ти дней с момента получения подрядчиком счетов-фактур на основании подписанных заказчиком справок КС-2 и КС-3.

В разделе 3 данного договора стороны согласовали цену договора, а также порядок расчетов, а именно:

3.1 цена договора определяется проектно-сметной документацией;

3.1.1 стоимость работ по строительству пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2 определяется дополнительным соглашением и составляет не более 8000 руб. за 1 погонный метр строящегося пути не общего пользования, без учета стоимости искусственных сооружений, в том числе НДС 18 %;

3.1.2 стоимость проектирования пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2, рассчитывается из условия 600 руб. за 1 погонный метр проектируемого пути не общего пользования, без учета стоимости проектирования искусственных сооружений, с учетом НДС 18%;

3.1.3 стоимость предоставления нормативно-технической документации на путь не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2, составляет 1 240 000 руб., в том числе НДС 18 %;

3.2 оплата заказчиком за проектирование пути не общего пользования указанного в пункте 1.1.2, выполняется предоплатой 70% перечислением на расчетный счет подрядчика. Окончательный расчет за выполненные работы заказчик производит перечислением на расчетный счет подрядчика по окончанию работ;

3.3 оплата заказчиком за строительство пути не общего пользования указанного в пункте 1.1.2, выполняется предоплатой в размере 30% от стоимости работ, указанной в дополнительном соглашении перечислением на расчетный счет подрядчика. После подписания подрядчиком и заказчиком актов КС-2 и справок КС-3 по фактически выполненному объему работ заказчик производит окончательный расчет перечислением на расчетный счет подрядчика;

3.4 оплата заказчиком за предоставление нормативно-технической документации на путь не общего пользования указанного в пункте 1.1.2, выполняется предоплатой 100% перечислением на расчетный счет подрядчика;

3.5 в отдельных случаях оплата может производиться по согласованию между сторонами других разрешенных действующим законодательством формах;

3.6 в случае обнаружения в процессе исполнения условий настоящего договора неучтенных работ, влекущих за собой изменение технических и проектных решений, возникшие дополнительные работы подрядчик выполняет после оформления сторонами соответствующих документов.

Сроки выполнения вышеуказанных работ определены сторонами в разделе 4 данного договора.

Согласно дополнительному соглашению от 29.06 2007 N 1 срок выполнения работ, указанных в спорном договоре и дополнительных соглашениях к нему, продлен до 31.05.2008.

Впоследствии дополнительными соглашениями N N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 к данному договору от 31.05.2007 N 019 стороны уточняли стоимость работ, выполняемых на спорном объекте.

Во исполнение своих обязательств истцом выполнены, а ответчиком приняты работы, предусмотренные договором по строительству пути, на сумму 42 509 779 руб. 72 коп., что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ от 01.10.2007 N 390, от 03.10.2007 N 391, от 01.10.2007 N 392, от 11.10.2007 N393, от 11.10.2007 N 394, от 03.10.2007 N П1, от 01.12.2007 N 395, от 24.12.2007 N 396, от 24.12.2007 N 397, от 24.12.2007 N 398, от 05.08.2008 N 002, от 01.12.2008 N 405, от 01.12.2008 N 500, от 01.12.2008 N 501, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат и окончательной справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2008 N Ф-3.

Кроме того, из акта от 18.11.2008 N 1 следует, что истец передал, а ответчик принял нормативно-техническую документацию на спорный путь, на сумму 1 240 000 руб.

Комиссией в составе: генерального директора ООО "Авиакор-Железобетон", представителя Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, главы администрации сельского поселения Курумоч, главного инженера Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционреного общества "РЖД", начальника станции Мастрюково Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", главного инженера Жигулевской дистанции пути, структурного подразделения Самарского отделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", представителя подрядной организации - директора ООО "Желдорстрой" - без каких-либо замечаний принят в эксплуатацию спорный железнодорожный путь не общего пользования, о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией б/н и б/д.

Согласно двухстороннему акту сверки расчетов по состоянию на 31.12.2008 за ответчиком образовалась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 6 459 001 руб.49 коп.

Ответчиком обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнены, что послужило основанием для обращения истца в суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя частично исковые требования по взысканию долга, суд первой инстанции исходил из заключения экспертизы от 23.12.2009.

Согласно повторной экспертизе от 09.12.2010 N 10/12-Э, проведенной на основании определения суда апелляционной инстанции от 03.06.2010, установлено, что построенный ответчиком железнодорожный путь не соответствует проекту, действующим строительным нормам и ГОСТам, суммарная стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом, составляет 12 176 873 руб., что превышает задолженность ответчика по оплате выполненных работ в сумме 6 459 001 руб. 49 коп. Кроме того, согласно заключению повторной экспертизы, для приведения построенного железнодорожного пути в соответствие с проектом необходимо 20 056 145 руб.

Судом апелляционной инстанции не выражено сомнений в результатах повторной экспертизы. Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не отражены в постановлении основания, по которым он не принял во внимание результаты первоначальной экспертизы, проведенной также на основании определения суда первой инстанции.

Из выводов первоначальной экспертизы от 23.12.2009 следует, что имеется наличие следов от эксплуатации пути. Экспертиза проведена кандидатом технических наук, заведующим кафедрой "Путь и строительство железных дорог" Самарского государственного университета путей сообщения профессором Бандаренко А.А.

Так, на странице 6 экспертного заключения N 1 эксперт отмечает, что железнодорожные пути в период после сдачи их в эксплуатацию в октябре 2008 года эксплуатировались вплоть до момента осмотра в ноябре 2009 года, о чем свидетельствует цвет поверхности катания головки рельса.

При этом, в соответствии с экспертным заключением (ответ на вопрос N 1), построенные ответчиком железнодорожные пути в целом, за исключением указанным в нем отдельных недостатков, соответствуют проекту, действующим строительным нормам и правилам, ГОСТам. Эксперт отмечает, что обнаруженные им замечания к железнодорожным путям не существенно влияют на безопасность движения поездов, а эксплуатация путей возможна с такими отступлениями от проекта.

При подготовке экспертного заключения N 1 экспертом также были обнаружены следы от выполнения путевых работ: отресенные от щебня торцы шпал свидетельствуют о сдвижке оси пути от исходного положения; на пути N 1 имеется "заводина", то есть отклонение от положения оси пути в плане на расстояние около 40 м., что характерно при рихтовке пути тяжелой путевой техникой и т.п.

Отвечая на поставленный судом апелляционной инстанции вопрос о соответствии железнодорожного пути проекту, строительным нормам и ГОСТам, перечисляя обнаруженные недостатки, эксперты Мартынова и Панкратов при подготовке повторного экспертного заключения N 2 не дали оценки о возможности возникновения этих недостатков в результате переделки, перестройки пути (в том числе в связи с наличием на путях следов от выполнения путевых работ), иных действий ответчика или других лиц. Не оценена ими и возможность возникновения недостатков вследствие интенсивной эксплуатации пути ответчиком в течение более чем двух лет.

В этой связи не усматривается оснований полагать, что недостатки пути, перечисленные в повторном экспертном заключении, возникли до передачи результата работ заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Из материалов дела видно, что по первоначальному экспертному заключению было установлено, что причиной разрушения упоров является механическое влияние силовых факторов, например, подвижного состава во время эксплуатации путей. В то же время нет сведений о том, когда произошло разрушение: до приемки железнодорожных путей в эксплуатацию или позднее, как и нет сведений об отступлении от проекта. В повторном экспертном заключении также установлен выезд тяжелой техники (погрузчика, экскаватора либо другой землеройной техники) в районе пути N 3. Явно видно срезку балластовой призмы, то есть поперечное давление на железнодорожный путь.

Вместе с тем, всему участку, принятого в эксплуатацию железнодорожного пути, дана оценка, что он не соответствует проекту и действующим строительным нормам и правилам. Тогда как принятый в эксплуатацию железнодорожный путь как объект строительства эксплуатировался без замечаний длительное время.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует дать надлежащую оценку выводам первоначальной экспертизы и материалам дела относительно выводов комиссии о приемке объекта в эксплуатацию.

Частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции. С учётом этого суд кассационной инстанции не может принять новый судебный акт по результатам рассмотрения данной кассационной жалобы.

Пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право арбитражного суда кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы отменить постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемом постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 по делу N А55-1194/2009 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.Н. Афанасьев З.И. Салихова