Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 июня 2011 г. N Ф06-4129/11 по делу N А57-9519/2010

г. Казань

08 июня 2011 г.

Дело N А57-9519/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Афанасьева И.Н.,

судей Махмутовой Г.Н., Салиховой З.И.,

при участии представителей:

истца - Бургучева В.А. (доверенность от 17.12.2010 б/н),

ответчика - Гиевой Е.В. (доверенность от 13.10.2009 б/н),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 27.12.2010 (судья Никульникова О.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Волкова Т.В., Самохвалова А.Ю.)

по делу N А57-9519/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" к обществу с ограниченной ответственностью "ДФС" о взыскании 1 196 000, 30 руб., с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Многоотраслевая фирма "Лигатура",

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДФС" к обществу с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" о взыскании 5 129 587, 39 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДФС" о взыскании 1 196 000 руб. 30 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 04.05.2009 N 53/09 на изготовление и монтаж силоса для сухих строительных смесей в количестве шести штук.

Общество с ограниченной ответственностью "ДФС" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" о взыскании 4 130 369 руб. 51 коп. убытков, в том числе 3 845 003 руб. 52 коп. понесенных расходов на демонтаж и монтаж опорных металлоконструкций, 285 366 руб. предварительной оплаты, перечисленной ответчику по встречному иску по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда от 04.05.2009 N 53/09 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 27.12.2010 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика по встречному иску взыскано в пользу истца по встречному иску 3 845 003 руб. 52 коп. расходов, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных подрядных работ, а также 90 635 руб.95 коп. судебных издержек, в том числе 50 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя, 40 635 руб. 95 коп. по уплаченной государственной пошлине. В части взыскания предварительной оплаты в размере 285 366 руб., перечисленной ответчику по встречному иску по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда от 04.05.2009 N 53/09, отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 решение суда первой инстанции от 27.12.2010 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и об отказе в удовлетворении требований встречного иска.

Заявитель кассационной жалобы считает, что судами неправильно применены нормы материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют обстоятельствам дела. Суды предыдущих инстанций в нарушение норм процессуального права не привлекли к участию в деле заинтересованное лицо, необоснованно отказали в проведении судебной экспертизы, не применили положения статей 723, 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым устранение недостатков работы должно носить разумный характер и укладываться в разумную цену.

Согласно имеющемуся в материалах дела заключению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Волга" факт несоосности вертикальных опор и ребер жесткости, горизонтального смещения оси опор, не установлен. В заключении лишь указано на некачественные сварные работы, которые выявлены путем простого визуального осмотра. При этом заключение не содержит исследовательской части, не указан метод исследования и применяемое оборудование, в связи с чем возникает сомнение в его обоснованности.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд неверно применил нормы материального права, а именно: статью 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Суды предыдущих инстанций сделали вывод, что в соответствии с пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации контроль и надзор заказчика за выполнение подрядных работ является его правом, а не обязанностью. Суд полагает, что в рассматриваемой ситуации обязанность по осуществлению надзора и контроля не возложена на заказчика законом.

Данный вывод является ошибочным, в связи с тем, что обязанность осуществлять контроль и надзор за работами возложена на заказчика законом согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Именно за неисполнение этой обязанности ответчик по первоначальному иску был привлечен к административной ответственности постановлением об административном правонарушении от 25.06.2010 N 105. Непринятие во внимание судом данного обстоятельства, привело к неверному применению статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Сделать работы строго по проекту не представлялось возможным в связи с его отсутствием у подрядчика. Однако все работы были приняты заказчиком путем подписания актов выполненных работ. Не передав согласно условий договора подрядчику утвержденную проектную документацию, ответчик по первоначальному иску фактически разрешил выполнение истцом работ с отклонением от проекта. Таким образом, истец не может нести ответственность за несоблюдение требований проекта, даже если бы они имели место быть.

Суды не приняли во внимание, что предписаниями контролирующего органа обществу с ограниченной ответственностью "ДФС" надлежало приостановить работы до устранения нарушений, указанных в акте проверки, предоставить экспертное заключение на возможность дальнейшего монтажа силосов, работы вести по рекомендациям экспертного заключения, которое необходимо подготовить до 05.07.2010. Однако ответчик по первоначальному иску приступил самовольно к работам по демонтажу и монтажу силосов с прямым нарушением указанных выше предписаний, не получив экспертного заключения о возможности или невозможности дальнейших работ и не сообщив об этом в контролирующий орган, спровоцировав настоящий судебный спор.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик по первоначальному иску просит судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В судебном заседании 26.05.2011 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу был объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 01.06.2011.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федерального арбитражного суда Поволжского округа. После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело передаче на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "ДФС" (заказчик, ответчик по первоначальному иску) и общество с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" (подрядчик, истец по первоначальному иску) заключили договор подряда на изготовление и монтаж силоса для сухих строительных смесей в количестве шести штук от 04.05.2009 N 53/09, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется подготовить из своих материалов, собственными силами и средствами и выполнить на объекте расположенном по адресу: Саратовская область, Саратовский район, 500 метров восточнее села Александровка, работы: разработать чертежи стадии КМД на изготавливаемые металлоконструкции силосов для сухих строительных смесей; изготовить, доставить и смонтировать на изготовленные монолитные железобетонные фундаменты металлические конструкции силосов (пункт 1.1 договора).

Права и обязанности сторон согласованы в разделе 2 договора, сроки выполнения работ - в разделе 3 договора, порядок приемки работ - в разделе 4 договора, стоимость работ и порядок их оплаты - в разделе 5 договора, гарантии качества работ - в разделе 7 договора.

Пунктом 2.1.1 договора определена обязанность заказчика оплатить выполненные работы в размере, сроки и в порядке, предусмотренном договором, в том числе произвести согласованный авансовый платеж. Из пунктов 2.3.1, 2.3.2 договора следует, что подрядчик обязался разработать проект производства работ по монтажу металлоконструкций (шести силосов сухих строительных смесей), выполнить работы, согласно пункту 1.1 на условиях договора в соответствии с техническим заданием, в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику до 15.08.2009.

В пункте 3.1 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - день подписания договора, при условии получения от заказчика проектной документации и строительной площадки до 01.06.2009; окончание работ - не позднее 15.08.2009.

Согласно пункту 4.2 договора все работы по договору принимаются по акту сдачи-приемки работ, подписываемому обеими сторонами в порядке, предусмотренном договором. Подрядчик не позднее следующего дня после окончания этапа работ по договору уведомляет об этом заказчика и направляет ему акт сдачи-приемки работ и справку о выполнении работ по форме КС-3 с расшифровкой видов работ по форме КС-2.

Заказчик обязан в срок не позднее пяти рабочих дней рассмотреть и направить подрядчику подписанные акты, либо мотивированный письменный отказ от приемки работ. Пунктом 4.6 договора определено, что работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки. В соответствии с пунктом 5.1 договора цена договора определяется как окончательная и составляет 11 400 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18% - 1 738 983 руб.

Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения своих обязательств сторонами или расторжения в порядке, предусмотренном договором и действующим законодательством Российской Федерации (пункт 9.1 договора).

В дополнительном соглашении от 10.02.2010 N 1 к договору подряда от 04.05.2009 N 53/09 стороны согласовали условия выполнения дополнительных работ: изготовление опорных металлоконструкций для цементного силоса. Пунктом 2 дополнительного соглашения определено, что стоимость работ составляет 372 876 руб.21 коп. Согласно пунктам 3, 4 дополнительного соглашения заказчик выплачивает аванс в размере 285 000 руб., окончательная оплата в размере 87 876 руб. 21 коп. оплачивается заказчиком в течение десяти рабочих дней с момента подписания актов выполненных работ сторонами. Срок выполнения работ по дополнительному соглашению составляет 25 календарных дней с момента перечисления авансового платежа заказчиком (пункт 5 дополнительного соглашения). Из пункта 6 дополнительного соглашения следует, что объем выполненных работ определяется актами формы КС-2, КС-3.

Из анализа представленных в материалы документов следует, что фактически между сторонами сложились субподрядные отношения.

Ответчик по первоначальному иску пояснил, что заказчиком по выполнению комплекса работ на объекте "Завод по производству блоков из автоклавного ячеистого газобетона", расположенного по адресу: Саратовская область, Саратовский район, на расстоянии 3500 м восточнее с. Александровка" является общество с ограниченной ответственностью "ДСК "Грас-Саратов". Строительство спорного объекта осуществлялось обществом с ограниченной ответственностью "ДФС" в качестве генерального подрядчика, общество с ограниченной ответственностью "Энгельсское монтажное управление треста "Волгопродмонтаж" выступало субподрядчиком в отношении подрядных работ, предусмотренных договором от 04.05.2009 N 53/09 и дополнительным соглашением от 10.02.2010 N 1 к нему.

Заключенный сторонами договор подряда на изготовление и монтаж силоса для сухих строительных смесей в количестве шести штук от 04.05.2009 N 53/0 9 и дополнительное соглашение от 10.02.2010 N 1 к нему является договором строительного подряда и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор подряда от 04.05.2009 N 53/09 и дополнительное соглашение от 10.02.2010 N 1 к заключенному договору не признаны недействительными или незаключенными в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Во исполнение договорных обязательств истец по первоначальному иску выполнил подрядные работы на общую сумму 11 060 000 руб., в том числе 8 880 000 руб. - работ по изготовлению силосов, 480 000 руб. -транспортировка силосов, 1 700 000 руб. - монтажных работ, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за период с мая 2009 года по март 2010 года, с надлежащими реквизитами и подписями заказчика и подрядчика, скрепленными печатями организаций (л.д.34-46 т. 1). В указанных актах о приемке выполненных работ содержатся сведения о наименовании, объеме выполненных подрядчиком работ и об их стоимости.

Подрядчиком не выполнены работы по договору от 04.05.2009 N 53/09 на сумму 712 876 руб. 21 коп., в том числе не произведен монтаж одного силоса для сухих строительных смесей на сумму 340 000 руб., не изготовлены и не доставлены опорные металлоконструкции для цементного силоса на сумму 372 876 руб. 21 коп.

Ответчик по первоначальному иску частично оплатил выполненные подрядные работы на общую сумму 9 997 999 руб. 70 коп., в подтверждение представил платежные поручения за период с мая 2009 года по апрель 2010 года. Задолженность по оплате выполненных работ составила 1 062 000 руб. 30 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 08.09.2010 и ответчиком не отрицается (отзыв на первоначальное исковое заявление).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения истцом по первоначальному иску подрядных работ по договору от 04.05.2009 N 53/09 и дополнительному соглашения от 10.02.2010 N 1 к нему ответчиком не оспаривается.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Встречные исковые требования заявлены на основании статей 721-724, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем обстоятельством, что ответчик по встречному иску выполнил подрядные работы по договору от 04.05.2009 N 53/09 и дополнительному соглашению от 10.02.2010 N 1 к нему с ненадлежащим качеством и не в полном объеме. При этом понесенные убытки истец по встречному иску просит взыскать в силу привлечения третьего лица для исправления дефектов в монтажных работах вместо ответчика.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение договорных обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением убытков у истца.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование некачественного выполнения исполнителем работ и понесенных в связи с этим убытков истец по встречному иску ссылается на: акт проверки при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 09.06.2010 N 04/02, протоколы об административном правонарушении в области строительства от 22.06.2010, предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 09.06.2010 N 04/02, от 22.06.2010 N 04/04, постановления по делу об административном правонарушении от 25.06.2010 NN 104, 105, претензии к качеству выполненных подрядчиком работ по договору от 04.05.2009 N 53/04, изложенные в письме от 25.06.2010 N 114/1, направленном в адрес генерального подрядчика заказчиком - обществом с ограниченной ответственностью "ДСК "Грас-Саратов", договор подряда от 20.08.2010 N 100820/01.

Суды первой и апелляционной инстанции сделали вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований первоначального иска и наличии оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований без учета следующих обстоятельств.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Основания для назначения дополнительной или повторной экспертизы содержатся в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалах дела имеется заключение общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Волга" от 20.08.2010, выполненное без извещения истца по первоначальному иску, на разрешение которого не ставились вопросы, касающиеся наличия недостатков работ, способов и стоимости работ по их устранению, поэтому названные вопросы предметом экспертного заключения не являлись и судом не оценивались.

Для определения способа устранения недостатков в виде несоосности вертикальных опор и ребер жесткости и стоимости таких работ, а также для установления факта и качества выполнения работ по устранению указанных недостатков третьим лицом ответчик по встречному иску заявлял ходатайства в судах первой и апелляционной инстанций и просил поручить производство судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз".

Однако суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства в связи с тем, что вопрос о качестве подрядных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Гарант СК", не входит в предмет доказывания по настоящему делу, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства в связи с тем, что объект экспертного исследования отсутствует.

Между тем в силу приведенных норм суд должен был с учетом согласия одной из сторон на проведение экспертизы назначить ее. Из характера спора следует, что он может быть разрешен на основании результатов экспертного заключения, касающегося установления причин наличия недостатков работ, способов и стоимости работ по их устранению, а также наличия устранения недостатков, выявленных инспекцией Госстройнадзора. Спор остался неразрешенным, и отсутствуют иные способы судебной защиты прав и интересов сторон.

На основании изложенного суд округа счел обоснованным довод заявителя кассационной жалобы, возразившего против необоснованного отказа в проведении технической экспертизы, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

При новом рассмотрении суду в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом требований статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит решить вопрос о назначении экспертизы на предмет определения причин наличия недостатков работ, способов и стоимости работ по их устранению; объективной необходимости проведения демонтажных работ конструкций; оценить результаты экспертизы в совокупности с другими доказательствами по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и разрешить спор по существу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 27.12.2010 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу N А57-9519/2010 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.Н. Афанасьев

Судьи

Г.Н. Махмутова З.И. Салихова