Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2011 г. N Ф06-4542/11 по делу N А57-24701/2009

г. Казань

28 июня 2011 г.

Дело N А57-24701/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Афанасьева И.Н.,

судей Махмутовой Г.Н., Салиховой З.И.

при участии представителей:

истца - Спасибо Л.А. (доверенность от 27.04.2011 б/н),

ответчика - Бойчука В.В. (доверенность от 16.11.2009 б/н),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Икар", г. Саратов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 28.02.2011 (судья Никульникова О.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Волкова Т.В., Самохвалова А.Ю.)

по делу N А57-24701/2009

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Дом 160", г. Саратов (ИНН: 6452011591), к обществу с ограниченной ответственностью "Икар", г. Саратов (ИНН: 6452914836, ОГРН: 1056415020200), о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Икар", г. Саратов, к закрытому акционерному обществу "Дом 160", г. Саратов, о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Дом 160" (далее - ЗАО "Дом 160", истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Икар" (далее - ООО "Икар", ответчик) о взыскании 9 442 706 руб. 76 коп., в том числе 8 578 430 руб. 76 коп. задолженности по договору подряда от 17.04.2007 N 10, 864 276 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за период с 21.10.2009 по 31.01.2011.

ООО "Икар" обратилось со встречным иском к ЗАО "Дом 160" о взыскании 6 912 539 руб. 14 коп., в том числе 3 058 909 руб. 47 коп. убытков в виде излишне уплаченных процентов за пользование кредитом по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 16.01.2008 N 822, 3 853 629 руб. 67 коп. убытков в виде стоимости работ, выполнение которых необходимо для устранения недостатков выполненных ответчиком подрядных работ.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 28.02.2011 с учетом определения от 03.03.2011 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 6 532 911 руб. 47 коп. задолженности, 658 190 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.10.2010 по 31.01.2011, а также 43 789 руб. 18 коп. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части удовлетворения основного иска и отказа в удовлетворении встречного иска, ООО "Икар" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их в обжалуемой части отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неправильное применение норм права, а также рассмотрение апелляционным судом дела в незаконном составе.

Указывает, что выполненные генеральным подрядчиком работы на сумму 16 166 145 руб. 87 коп. не предусмотрены технической документацией и локально-сметными расчетами, являются дополнительными, которые истец с ответчиком не согласовывал, поэтому в силу положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ не вправе требовать их оплаты; взыскание стоимости скрытых работ на сумму 6 393 331 руб. 41 коп. необоснованно, так как акты освидетельствования скрытых работ истцом не представлены. Полагает, что убытки по встречному иску надлежащим образом доказаны.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, судебная коллегия считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Икар" (заказчик) и ЗАО "Дом 160" (генеральный подрядчик) заключили договор подряда от 17.04.2007 N 10, по условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик обязуется выполнить в соответствии с рабочим проектом работы по строительству торгово-выставочного комплекса.

Работы проводятся на земельном участке, принадлежащем заказчику на праве собственности, расположенном по адресу: г. Саратов, Кировский район, 6 Соколовогорский проезд (пункт 1.1 договора).

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора объем (состав) и стоимость работ, составляющих предмет договора, определяются сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью договора). Общая сумма договора указывается в сводном сметном расчете стоимости строительства. Из пунктов 2.4, 3.2 договора следует, что оплата заказчиком работ и производство работ генеральным подрядчиком осуществляются поэтапно в сроки, установленные графиком производства работ и финансирования (приложение N 2 к договору, являющееся неотъемлемой частью договора). Пунктом 6.2.2 договора определено, что генеральный подрядчик имеет право привлекать для выполнения работ субподрядчиков, заключая с ними соответствующие договоры, при этом ответственным перед заказчиком за действия (бездействие) субподрядчиков является генеральный подрядчик. В соответствии с пунктами 6.2.19, 6.2.25 договора генеральный подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ по договору качественно и в надлежащие сроки, вести журнал производства работ, в котором отражать весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, обеспечить сдачу-приемку работ в соответствии с условиями договора.

Сторонами согласованы графики финансирования строительства и производства строительно-монтажных работ по объекту строительства: "Автоцентр "Мерседес-Бенц" по продаже и обслуживанию легковых автомобилей по адресу: 6 Соколовогорский проезд, Кировский район г. Саратова.

Заключенный сторонами договор подряда от 17.04.2007 N 10 является договором строительного подряда.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По утверждениям истца, во исполнение договорных обязательств им выполнены подрядные работы на объекте "Автоцентр "Мерседес-Бенц" на общую сумму 65 561 087 руб. 21 коп., в подтверждение чего представлены акты приемки выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и материалов (форма N КС-3); за период с июня 2007 года по сентябрь 2009 года.

Ответчик оплатил выполненные работы на общую сумму 54 509 121 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями за период с мая 2007 года по сентябрь 2009 года.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения подрядных работ по договору подряда от 17.04.2007 N 10 ответчиком не оспаривается.

Ответчик принял выполненные истцом работы по актам приемки выполненных работ (форма N КС-2) на общую сумму 54 509 121 руб. без претензий и замечаний по объему, стоимости, качеству и срокам выполнения работ. Указанные акты приемки выполненных работ подписаны представителями заказчика и генерального подрядчика, подписи сторон заверены печатями организаций.

Акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) от 30.09.2008 N 93-98, 100-102, от 31.10.2008 N 103, 109, 114 на общую сумму 11 051 966 руб. 21 коп. подписаны генеральным подрядчиком в одностороннем порядке. Ответчик уклонился от их подписания, ссылаясь на то, что данные акты включают в себя работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаются обоснованными.

Как утверждает ответчик, подрядные работы, указанные в актах приемки выполненных работ (форма N КС-2) от 30.09.2008 N 93-98, 100-102, от 31.10.2008 N 103, 109, 114, генеральным подрядчиком в установленном порядке заказчику к сдаче не предъявлялись.

В силу положений пункта 1 статьи 720, пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как установлено судами, в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ по объекту "Автоцентр "Мерседес-Бенц" генеральный подрядчик в первом этапе строительства должен был выполнить работы по монтажу и пусконаладке газопровода, системы отопления, оборудования котельной.

Истец письмом от 01.07.2008 N 74 уведомил ответчика о готовности к сдаче работ по первому пусковому комплексу согласно графику производства работ.

Акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) от 30.09.2008 N 93-98, 100-102, от 31.10.2008 N 103, 109, 114 были переданы генеральным подрядчиком представителю заказчика - инженеру по надзору за строительством ООО "Икар" Молостову Д.И. по реестрам передаваемой документации от 16.09.2008, от 22.10.2008, от 31.10.2008, однако последний отказался от их приемки, о чем сделана отметка в указанных реестрах.

Ответчик в нарушение пункта 4 статьи 753 ГК РФ не направил истцу мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, зафиксированных в спорных актах приемки выполненных работ, не представил доказательства наличия обоснованных причин для отказа от подписания спорных актов.

Ответчик, ссылаясь на нарушение истцом порядка сдачи работ, в тоже время утверждает, что работы по строительству спорного объекта выполнены ненадлежащего качества и не в полном объеме, стоимость выполненных работ завышена.

В связи с наличием спора по объемам, качеству и стоимости выполненных работ суд первой инстанции определением от 18.01.2010 назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено государственному учреждению "Саратовская лаборатория судебной экспертизы".

Из заключения эксперта от 15.06.2010 N 149/4-3 следует, что объем строительных и монтажных работ, фактически выполненных по договору подряда от 17.04.2007 N 10 на объекте ответчика (торгово-выставочный комплекс), не соответствует рабочему проекту (сметным расчетам). Объем и стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных по договору, соответствует объемам и стоимости работ, указанным в актах приемки выполненных работ N 1-4, 6, 10-12, 14, 17, 19, 27, 37, 38, 40, 47, 49, 53, 61, 62/1-62/3, 64, 69, 70, 88, 93, 96-98, 103, 105, 107, 112, 119, 120 по строительству торгово-выставочного комплекса "Мерседес-Бенц" в г. Саратове. Стоимость фактически выполненных работ по строительству торгово-выставочного комплекса (по актам (форма N КС-2) составляет 62 787 837 руб. 16 коп., что меньше указанной стоимости работ в актах приемки выполненных работ на 2 068 792 руб. 28 коп. Часть произведенных работ по строительству торгово-выставочного комплекса "Мерседес-Бенц" не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87* "Изоляционные и отделочные материалы", СНиП 2.04.01-85* "Внутренний водопровод и канализация зданий", описание несоответствий указано в исследовательской части экспертного заключения.

Общая стоимость выполненных работ с нарушением требований строительных норм и правил (выполненных в объемах, указанных в актах приемки выполненных работ (форма N КС-2) составляет 2 045 519 руб. 29 коп. Стоимость качественно выполненных работ в ценах на момент производства работ составляет 60 742 317 руб. 87 коп.

Общая стоимость работ, предусмотренных сметным расчетом по строительству торгово-выставочного комплекса "Мерседес-Бенц", но фактически не выполненная на момент проведения экспертизы составляет 32 505 руб. 74 коп.

В связи с возникновением у сторон вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела арбитражный суд первой инстанции в порядке части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации по ходатайству ответчика определением от 15.09.2010 назначил дополнительную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено государственному учреждению "Саратовская лаборатория судебной экспертизы". Дополнительная экспертиза проведена тем же экспертом.

Согласно заключению эксперта от 24.12.2010 N 2930/4.-3 общая стоимость указанных в актах приемки (форма N КС-2) работ, которые были выполнены качественно, в соответствии с локальными сметами, рабочим проектом и техническими параметрами по договору подряда от 17.04.2007 N 10 составляет 38 482 555 руб. 17 коп. Стоимость не выполненных работ, указанная в актах приемки, отсутствует. Общая стоимость работ, указанная в актах приемки выполненных работ (форма N КС-2), производство которых определить не представляется возможным, в ценах на момент производства работ, составляет 6 671 346 руб. 15 коп. Стоимость фактически выполненных работ, которые не предусмотрены локальными сметами к договору подряда от 17.04.2007 N 10 в ценах на момент производства работ, составляет 16 166 145 руб. 87 коп. Общая стоимость указанных в актах приемки (форма N КС-2) работ, которые были предусмотрены локальными сметами и выполнены по договору подряда от 17.04.2007 N 10, но выполнены с нарушением проекта и технических регламентов (в ценах на момент производства работ) составляет 2 045 519 руб. 29 коп.

Как установлено судами, все имеющиеся недостатки, описанные в заключении эксперта от 15.06.2010 N . 149/4-3, связаны с нарушением технологии производства работ, а именно: работы по устройству покрытий полов выполнены без достаточной подготовки основания, работы по окраске наружных стен котельной выполнены без достаточной подготовки (огрунтовки) окрашиваемой поверхности, работы по устройству подвесных потолков типа "Армстронг" выполнены с нарушением геометрии установки (провисы, зазоры), в кабинетах директоров покрытие пола выполнено с большими зазорами, окраска стен в лестничной клетке "Н-М" имеет просветы. Расположение трассы газопровода соответствует рабочему проекту и эксплуатируется в рабочем режиме. Общая стоимость работ в текущих ценах (включая материалы и оборудование), выполнение которых необходимо для устранения выявленных недостатков, составляет 853 629 руб. 67 коп.

Истец с учетом заключений эксперта от 15.06.2010 N 149/4-3 и от 24.12.2010 N 2930/4-3 уменьшил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 8 578 430 руб. 76 коп., указывая, что в эту сумму должна быть включена стоимость некачественно выполненных работ в размере 2 045 519 руб. 29 коп.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Из пункта 13 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 следует, что в силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Обязанность генерального подрядчика выполнить комплекс работ по договору подряда от 17.04.2007 N 10 надлежащего качества предусмотрена условиями пункта 6.2.19 указанного договора.

Поскольку истец допустил выполнение работ ненадлежащего качества, что подтверждено экспертным заключением, не представил доказательства устранения недостатков работ, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 711, 721 ГК РФ, пунктом 13 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания 2 045 519 руб. 29 коп. стоимости некачественно выполненных работ.

Довод ответчика о том, что истец не вправе требовать оплаты фактически выполненных работ стоимостью 16 166 145 руб. 87 коп., не предусмотренных локальными сметными расчетами и рабочим проектом, т.к. данные работы являются дополнительными, обоснованно отклонены судами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709, пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 этой статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Судами установлено, что сводный сметный расчет стоимости строительства к договору подряда от 17.04.2007 N 10 не составлялся.

Однако в пункте 7 акта приемки объекта капитального строительства от 20.03.2009 указано, что застройщиком утвержден сводный сметный расчет от 17.06.2007, являющийся приложением N 1 к договору подряда от 17.04.2007 N 10, на сумму 155 310 300 руб.

В названном акте приемки объекта капитального строительства от 20.03.2009 отражено, что общая сметная стоимость строительства по проектной документации, утвержденной застройщиком, составила 155 310 300 руб., а фактическая стоимость строительства объекта составляет 147 162 300 руб., в том числе строительно-монтажные работы выполнены на сумму 134 116 800 руб.

В силу положений статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный акт приемки объекта капитального строительства от 20.03.2009 подтверждает факт приемки заказчиком результата выполненной работы по капитальному строительству объекта "Торгово-выставочный комплекс "Мерседес-Бенц" на общую сумму 147 162 300 руб., в т.ч. строительно-монтажных работ на сумму 134 116 800 руб.

Следовательно, обоснован вывод судов о том, что работы, указанные в актах приемки выполненных работ (форма N КС-2) от 30.09.2008 N 93-98, 100-102, от 31.10.2008 N 103, 109, 114, подписанных генеральным подрядчиком в одностороннем порядке, фактически приняты заказчиком и использованы им, т.к. спорный объект введен в эксплуатацию (разрешение администрации муниципального образования "Город Саратов" на ввод объекта в эксплуатацию от 20.04.2009 N RU 64304000-23).

Ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, свидетельствующих о сдаче спорного объекта строительства в эксплуатацию без выполнения работ, отраженных в односторонних актах приемки выполненных работ, не доказал, что спорные работы не были включены в общую сметную стоимость строительства объекта "Торгово-выставочный комплекс "Мерседес-Бенц".

Доводы ответчика о необоснованном взыскании с него стоимости скрытых работ по договору подряда от 17.04.2007 N 10 в сумме 6 393 331 руб. 43 коп. также обоснованно отклонены судами.

В заключении эксперта от 15.06.2010 N 149/4-3 экспертом исследовались акты приемки выполненных работ на предмет соответствия сметным расчетам к договору подряда от 17.04.2007 N 10 и фактически выполненным объемам работ. Эксперт указал, какие объемы работ, указанные в актах приемки выполненных работ, фактически выполнены на момент проведения исследования, какие - не предусмотрены локальным сметным расчетом, а какие - определить экспертным путем не представляется возможным с обоснованием причин (работы по переносу забора, по валке деревьев, разработке грунта вручную, водоотливу и уплотнению, разрыхлению мерзлого грунта и т.д.), но это не означает что данные работы не исполнялись.

В заключении эксперта от 24.12.2010 N 2930/4-3 сделан вывод о том, что на момент проведения экспертизы имеются работы, указанные в подписанных обеими сторонами актах приемки выполненных работ (форма N КС-2), производство которых определить не представляется возможным ввиду того, что указанные работы являются скрытыми.

Скрытые работы на сумму 6 393 331 руб. 43 коп. приняты ответчиком по актам приемки выполненных работ (форма N КС-2) без претензий и замечаний по качеству, объемам и стоимости выполненных работ.

Как правильно отмечено судами, принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него произведенных работ и желании ими воспользоваться.

Следовательно, удовлетворение основного иска в сумме 6 532 911 руб. 47 коп. неоплаченной задолженности за выполненные работы (исходя из указанных в экспертном заключении от 24.12.2010 N 2930/4.-3 сумм выполненных работ за минусом оплаченной суммы и суммы некачественно выполненных работ) а также процентов за пользование чужими денежными средствами, исчисленными судом первой инстанции из указанного размера задолженности с применением ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации, равной 7,75% годовых на день принятия судом решения, за период с 21.10.2009 по 31.01.2011 в сумме 658 190 руб. 83 коп. является правомерным.

Встречные исковые требования о взыскании убытков мотивированы тем, что вследствие нарушения ответчиком по встречному иску сроков окончания строительства по договору от 17.04.2007 N 10, он вынужден был отсрочить, а впоследствии рассрочить возврат кредита по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 16.01.2008 N 822.

Следовательно, по вине ответчика по встречному иску им понесены убытки в виде излишне уплаченной суммы процентов за пользование кредитом по договору от 16.01.2008 N 822 в размере 3 058 909 руб. 47 коп.

Кроме того, истец по встречному иску, ссылаясь на заключение эксперта от 24.12.2010 N 2930/4-3, утверждает, что ему причинены убытки в виде расходов, связанных с оплатой работ по устранению недостатков, допущенных ответчиком по встречному иску при производстве работ по договору подряда от 17.04.2007 N 10.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу норм статьи 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков, что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера.

Как установлено судами, по условиям договора об открытии невозобновляемой кредитной линии от 16.01.2008 N 822 акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Саратовского отделения N 8622 (кредитор) обязалось открыть ООО "Икар" (заемщику) невозобновляемую кредитную линию с лимитом в сумме 140 000 000 руб. для финансирования затрат по строительству, формированию оборотного капитала в рамках реализации проекта и последующей эксплуатации "Автоцентра "Мерседес-Бенц" по адресу: г. Саратов, 6 Соколовогорский проезд, на срок до 26.12.2014 под 14,5% годовых, а заемщик обязался возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им в размере, в сроки и на условиях договора (пункт 1.1 договора).

В дополнительном соглашении от 27.01.2009 N 7 к договору от 16.01.2008 N 822 стороны согласовали новый график погашения кредита, предусматривающий отсрочку возврата основного долга на весь 2009 год, порядок ежемесячной уплаты процентов на остаток основного долга не изменялся.

В дополнительном соглашении от 27.02.2009 N 10 к договору от 16.01.2008 N 822 стороны согласовали график погашения кредита, предусматривающий рассрочку возврата основного долга в 2010 году без изменения размера и порядка ежемесячной уплаты процентов на остаток основного долга.

Истец по встречному иску указывает, что во избежание итоговой (на конец 2014 года переплаты процентов по договору от 16.01.2008 N 822, заемщик был вынужден в ноябре 2010 года погасить долг по кредитному договору за счет заемных средств. Полагает, что сумма излишне уплаченных по договору от 16.01.2008 N 822 процентов за пользование кредитом за период с января 2008 года по ноябрь 2010 года является для него убытками, причиненными нарушением ответчиком по встречному иску сроков строительства торгово-выставочного центра и невозможностью своевременно ввести объект в эксплуатацию с целью извлечения доходов от деятельности по реализации и обслуживанию автомобилей.

Возражая против таких доводов, ответчик по встречному иску сослался на то, что заказчиком были допущены нарушения, повлекшие за собой увеличение сроков строительства: несвоевременно представлена проектная документация на часть объекта, не подготовлены документы на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В силу положений пункта 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. К заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, помимо прочих документов, в обязательном порядке прилагается разрешение на строительство.

Условиями пункта 6.1.4 договора от 17.04.2007 N 10 предусмотрена обязанность заказчика согласовывать возникающие в процессе работ вопросы с соответствующими государственными службами, если генеральный подрядчик не обязан осуществлять такое согласование. Генеральный подрядчик не несет ответственности за увеличение сроков работ, если указанное согласование не было проведено в установленные сроки по независящим от генерального подрядчика причинам.

В соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ по договору от 17.04.2007 N 10 сроком окончания работ по строительству спорного объекта является дата 30.08.2008.

Как установлено судами, генеральный подрядчик письмом от 26.08.2008 N 100 уведомил заказчика о необходимости получения документов в Комитете по архитектуре и градостроительству администрации г. Саратова для последующего получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Застройщик обратился в Комитет по архитектуре и градостроительству администрации г. Саратова с заявлением о подготовке градостроительного плана земельного участка от 29.08.2008. Градостроительный план земельного участка был получен только 08.12.2008.

Разрешение на строительство торгово-выставочного комплекса по адресу: г. Саратов, Кировский район, 6 Соколовогорский проезд N RU 64304000-273 было выдано застройщику 11.12.2008, т.е. более чем на три месяца позже даты окончания работ, предусмотренных договором от 17.04.2007 N 10.

Следовательно, обоснован вывод судов о том, что нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию произошло по вине истца по встречному иску.

Суды также исходили из того, что для определения убытков в порядке пункта 4 статьи 393 ГК РФ истец по встречному иску в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств предпринятых мер и сделанных с этой целью приготовлений для получения упущенной выгоды, свидетельствующих о том, что в случае своевременного окончания работ 30.08.2008 и ввода объекта в эксплуатацию, в последнем начались бы продажа и обслуживание автомобилей.

Истец по встречному иску не доказал, что денежных средств, вырученных от реализации и обслуживания автомобилей, было бы достаточно для оплаты основного долга и процентов за пользование кредитом по договору от 16.01.2008 N 822, что полностью исключило бы необходимость продлевать срок действия кредитного договора.

Обоснованно отказано судами и в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков в виде стоимости ремонтно-восстановительных работ, которые необходимо провести для устранения недостатков, выявленных в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы.

В силу положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В договоре подряда от 17.04.2007 N 10 условие о возмещении заказчику расходов на устранение недостатков выполненных работ не предусмотрено.

Истец не представил доказательств обращения к ответчику с требованиями, предусмотренными статьей 723 ГК РФ (безвозмездное устранение недостатков в разумный срок).

На момент предъявления встречного иска работы по договору на производство ремонтно-строительных работ офисных помещений от 10.02.2011 N 10/2 не окончены, не приняты заказчиком, т.е. не понесены реальные расходы по устранению недостатков выполненных работ по договору подряда от 17.04.2007 N 10, не представлены доказательства возникновения таких убытков. Кроме того, из договора подряда от 10.02.2011 N 10/2, акта от 06.07.2009 не следует, что необходимость выполнения ремонтно-строительных работ по указанному договору вызвана исключительно в целях устранения недостатков по договору подряда от 17.04.2007 N 10,

Кроме того, судом задолженность ответчика за выполненные по договору подряда работы уменьшены на сумму некачественно выполненных работ.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства исследованы судами полно и всесторонне, оспариваемые судебные акты приняты при правильном применении норм материального права. Процессуальных нарушений не допущено.

Доводы кассационной жалобы о том, что апелляционным судом дело рассмотрено в незаконном составе, поскольку ответчиком четырежды заявлялся отвод всему составу суда, судебная коллегия отклоняет.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.

Как свидетельствуют материалы дела, при рассмотрении дела апелляционным судом 14.04.2011 первый отвод представителем ООО "Икар" был заявлен в связи с отказом апелляционным судом в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении рассмотрения дела.

Отвод был в установленном порядке рассмотрен и отклонен ввиду отсутствия оснований и обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности состава суда в исходе дела, либо вызывающих сомнение в его беспристрастности.

Последующие отводы по своей сути были идентичными и заявлены в ходе судебного рассмотрения спора, что противоречит правилам статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем обоснованно не были приняты судом.

Иные доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Переоценка сделанных судами и подтвержденных материалами дела выводов не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 28.02.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 по делу N А57-24701/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.Н. Афанасьев

Судьи

Г.Н. Махмутова З.И. Салихова