Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 июля 2011 г. N Ф06-5387/11 по делу N А55-12775/2010

г. Казань

19 июля 2011 г.

Дело N А55-12775/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гариповой Ф.Г., Егоровой М.В.,

при участии представителей:

заявителя - Андрушко Д.Н. (паспорт), Перегудова В.В. (доверенность от 20.09.2010 б/н),

ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары - Кедрова О.Г. (доверенность от 30.11.2010 N 04-32/26705),

ответчика Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Беззубовой Ю.В. (доверенность от 11.05.2011 N 12-22/11333)

в отсутствие:

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, индивидуального предпринимателя Андрушко Дмитрия Николаевича, Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2011 (судья Селиваткин В.П.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 (председательствующий судья Юдкин А.А., судьи Марчик Н.Ю., Семушкин В.С.)

по делу N А55-12775/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Андрушко Дмитрия Николаевича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, Управлению Федеральной налоговой службы по Самарской области о признании недействительным решения от 25.05.2009 N 14-15/13080, требования от 16.06.2009 N 2482, при участии третьих лиц - индивидуального предпринимателя Сураевой Натальи Петровны, индивидуального предпринимателя Фирсиной Татьяны Александровны,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Андрушко Дмитрий Николаевич (далее - налогоплательщик, ИП Андрушко Д.Н.) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары (далее - налоговый орган, Инспекция) от 25.05.2009 N 14-15/13080 и требования Инспекции от 16.06.2009 N2482.

В качестве третьих лиц привлечены индивидуальный предприниматель Сураева Наталья Петровна, индивидуальный предприниматель Фирсина Татьяна Александровна.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2011, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011, заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Инспекция, Управление и ИП Андрушко Д.Н. обратились в кассационную инстанцию с жалобами, в которых просят об отмене решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, коллегия считает жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Андрушко Д.Н., по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах при осуществлении предпринимательской деятельности: за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы: единого социального налога (далее - ЕСН), УСН, за период с 01.01.2005 по 30.06.2008 правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы, с доходов, выплачиваемых налоговым агентом, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - ОПС), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией было вынесено решение о привлечении ИП Андрушко Д.Н. к налоговой ответственности от 25.05.2009 N 14-15/13080.

Согласно указанному решению ИП Андрушко Д.Н. был привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в размере 6 396 365 руб., предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), ЕСН, ОПС, ЕНВД в общей сумме 3 971 472 руб., начислены пени в сумме 907 699 руб.

ИП Андрушко Д.Н., не согласившись с решением Инспекции от 25.05.2009 N 14-15/13080, в соответствии со статьей 101.2 НК РФ подал апелляционную жалобу в Управление.

Решением Управления от 22.06.2010 N 03-15/15613 по апелляционной жалобе изменено указанное решение Инспекции, а именно: подпункт 4 и подпункт 6 пункта 1.1, подпункт 20 пункта 3.1 резолютивной части решения исключены.

Указанные изменения решения налогового органа относились в части признания его необоснованным в связи с осуществлением ИП Андрушко Д.Н. в период с 01.04.2008 по 30.11.2008 розничной торговли в нежилом помещении (магазин) по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, 305а, общей площадью 65,7 кв.м.

Не согласившись с решением от 25.05.2009 N 14-15/13080 и требованием от 16.06.2009 N 2482 Инспекции, ИП Андрушко Д.Н. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение о частичном удовлетворении требований, арбитражный суд исходил из того, что арендованные ИП Андрушко Д.Н. нежилые помещения, расположенные в помещениях по адресу: г. Самара, Московское шоссе 18 км, N 25 В, 2 этаж, комната N 47, общей площадью 59,5 кв.м по договору аренды от 01.02.2005 N 5-2-215 и комната N 7 общей площадью 49,4 кв.м по договору аренды от 18.07.2005 N 5-2-219.1 не соответствуют определениям, данным в статье 346.27 НК РФ о понятии стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, а, следовательно, в соответствии со статьей 346.29 НК РФ у налогового органа не имелось оснований для доначисления ИП Андрушко Д.Н. недоимки по ЕНВД в размере 125 072 руб. и пени в соответствующей части по этим объектам.

Коллегия считает данный вывод судов обоснованным.

Согласно подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Закона N 191-ФЗ) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчет ЕНВД для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей и базовой доходности. Вид физического показателя, применяемого при исчислении налога при осуществлении розничной торговли, зависит от того, относятся ли используемые налогоплательщиком объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала", либо к нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель "торговое место".

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) площадь торгов ого зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В силу норм статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенных норм права следует, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом размер торговой площади определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По настоящему делу судебные инстанции, оценивая акты приемки-передачи указанных помещений от 15.03.2005 и от 01.09.2005 правомерно исходили из того, что установить, какая площадь в указанных помещениях была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, не представляется возможным. Не установлена также площадь, которую использовал арендатор с учетом необходимости по условиям договора аренды мест для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Доказательств, свидетельствующих о фактическом использовании предпринимателем всей площади арендуемых помещений, установленной в акте проверки, налоговый орган не представил.

Кроме того, согласно акту приема-передачи помещения от 01.09.2005 по договору аренды от 18.07.2005 N 5-2-219.1 помещение, сданное в аренду, не имеет инженерных коммуникаций для обеспечения деятельности по осуществлению розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал.

Представитель налогового органа в суде первой инстанции пояснил, что налоговый орган не располагает доказательствами указанного факта, поскольку в проверенном периоде осмотры спорного помещения не производились и не фиксировались каким образом ИП Андрушко Д.Н. осуществлял торговлю в этих помещениях, какая площадь в указанном помещении была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Не установлена также площадь, которую использовал арендатор с учетом необходимости по условиям договора аренды мест для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей (поскольку складское и тамбурное помещения не арендовались).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ на уплату ЕНВД могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Судами установлено, что в данном случае из договора субаренды нежилых помещений от 01.02.2006 N 55, от 02.01.2007 N 55, от 02.01.2008 N 55 усматривается, Торговый Центр "Колизей" по адресу: г. Самара, ул. Стара-Загора., 202, 2 этаж, ИП Андрушко Д.Н. осуществлял с 01.02.2006 деятельность по реализации женской одежды через объекты стационарной торговой сети, в помещениях общей площадью в количестве 266,7 кв.м, в том числе: торговые (магазин N 56) - 195,9 кв.м и вспомогательные площади - 70,8 кв.м., что также подтверждается планом помещений и объяснениями ИП Андрушко Д.Н.

Судебные инстанции со ссылкой на статью 143 НК РФ обоснованно указали, что ИП Андрушко Д.Н. осуществляя с 01.02.2006 деятельность по реализации женской одежды через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы площадью более 150 кв.м, обязан был применять общий режим налогообложения, исчислять и уплачивать НДС в отношении доходов, полученных от видов предпринимательской деятельности, не переведенных на уплату ЕНВД.

По данному адресу по письменному заявлению ИП Андрушко Д.Н. в проверяемом периоде, была зарегистрирована контрольно-кассовая техника марки ЭКР 2102К, заводской номер N 1494771 (запись в книге учета контрольно-кассовой машины от 08.02.2006 под N 72/2006, карточка регистрации N 38385/13016).

Из фрагмента плана цокольного этажа в Торговом Центре "Колизей" усматривается, что нежилое помещение общей площадью 195,9 кв.м имеет один самостоятельный вход для посетителей, в которых отсутствуют перегородки, в том числе капитальные.

Не принимая ссылки заявителя на договора субаренды, заключенных ИП Андрушко Д.Н. с ИП Сураевой Н.П. и ИП Фирсиной Т.А., суды исходили из того, что данные договора представлены в копиях, подлинники заявителем не представлялись.

Привлеченные в качестве третьих лиц ИП Сураева Н.П. и ИП Фирсина Т.А. отрицали свою причастность к заключению данных договоров.

Кроме того, арендуемая площадь, согласно плана, составляет единый объект торговли, вне зависимости от количества заключенных налогоплательщиком договоров субаренды.

При таких обстоятельствах, применительно к определению, данному в статье 346.27 НК РФ, площадью торгового зала является вся арендуемая налогоплательщиком торговая площадь (195,9 кв.м), что свидетельствует о необходимости применении предпринимателем общего режима налогообложения.

Довод заявителя кассационной жалобы о признании недействительным решения от 25.05.2009 N 14-15/13080 Инспекции в связи с нарушениями НК РФ, касающимся процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, со стороны налогового органа являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Доводы заявителя о нарушении, вызванные невручением ему решения Инспекции N 14-15/13080 и обстоятельств, касающихся процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки были предметом рассмотрения арбитражными судами по делу N А55-26994/2009, между теми же сторонами.

Так, согласно решению Арбитражного суда Самарской области от 08.10.2010 по делу N А5 5-26994/2009, вступившим в законную силу до принятия оспариваемого решения суда, в адрес заявителя - ИП Андрушко Д.Н. Инспекцией направлено извещение о рассмотрении акта выездной налоговой проверки и материалов проверки 19.05.2009 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Самара, пр. Кирова, 225, каб. 208. Извещение получено заявителем 18.04.2009.

На рассмотрение акта выездной налоговой проверки и материалов проверки 19.05.2009 заявитель не явился, в связи с чем, с учетом положений пункта 5 статьи 100 НК РФ и пункта 9 статьи 101 НК РФ в их совокупности, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.05.2009 направлено заявителю почтой.

Доводы заявителя о неполучении им решения по почте также проверены судом по делу N А55-26994/2009.

В ответ на запрос суда, Самарским почтамтом сообщено, что заказное письмо с номером почтового идентификатора 44310512340445 поступило 29.05.2009 в 109 отделение почтовой связи по адресу: г. Самара, ул. Литвинова, д. 330, кв. 18 на имя ИП Андрушко Д.Н. и в тот же день вручено лично адресату. Соответствующее почтовое уведомление получено налоговым органом и приобщено в материалы дела.

Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным судом Поволжского округа постановлениями от 23.03.2010 и 03.05.2011 решение Арбитражного суда Самарской области от 18.12.2009 по делу N А55-26994/2009 оставлено без изменения.

При этом Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд признал указанные выводы суда как основанные на правильном применении норм материального права и соответствующие достоверно установленным фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, по изложенным заявителем в кассационной жалобе обстоятельствам, имеются вступившие в законную силу судебные акты по делу N А55-26994/2009, которыми дана надлежащая правовая оценка.

Не принимая довод заявителя кассационной жалобы о том, что согласно извещению налогового органа, предприниматель уведомлен о рассмотрении материалов налоговой проверки, которое состоится 19.05.2009 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Самара, пр. Кирова, 225, однако решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения было вынесено 25.05.2009.

Суды правомерно указали на тот факт, что при применении статьи 101 НК РФ следует учитывать, что дата вынесения решения может не совпадать с датой рассмотрения материалов проверки (решение может быть датировано более поздним числом) и данное обстоятельство нельзя признавать нарушением закона.

Указанный довод налогового органа соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, в частности, позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 14645/08, определении от 11.09.2009 N ВАС-11809/09, определении от 13.08.2009 N ВАС-10152/09.

Довод заявителя кассационной жалобы о признании недействительным решения от 25.05.2009 N 14-15/13080 Инспекции по иным нарушениям НК РФ, касающиеся процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в связи с получением налогоплательщиком акта выездной налоговой проверки, без указанных в нем количества приложений и с вложением к акту проверки справки о проведенной проверки без номера и даты, сами по себе не могут являться самостоятельным и достаточным основанием для отмены решения Инспекции по налоговой проверке.

При таких обстоятельствах коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу N А55-12775/2010 оставить без изменений, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Ф.Г. Гарипова М.В. Егорова