Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 сентября 2011 г. N Ф06-7144/11 по делу N А12-19739/2010

г. Казань

06 сентября 2011 г.

Дело N А12-19739/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Гатауллиной Л.Р., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителя:

заявителя - Федоричева С.С., доверенность от 14.12.2010 N 10/11,

в отсутствие:

ответчика - извещен, не явился,

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 (председательствующий судья Александрова Л.Б., судьи Жевак И.И., Лыткина О.В.)

по делу N А12-19739/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт", г. Волгоград, (ОГРН: 1043400260364 ИНН: 3443029580) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области об отмене постановления о наложении штрафа по делу N 10-01-14.31-04/311 об административном правонарушении от 27.09.2010 Заинтересованные лица: Божескова Н.М. рабочий поселок Средняя Ахтуба Волгоградской области; Администрация Светлоярского муниципального района Волгоградской области рабочий поселок Светлый Яр Волгоградской области,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" (далее - ООО "Волгоградоблэлектросбыт", общество, заявитель) с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, ответчик) о наложении штрафа по делу от 27.09.2010 N 10-01-14.31-04/311 об административном правонарушении в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 6 720 286 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.01.2001 в удовлетворении заявленных обществом требований было отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.01.2001 отменено. По делу принят новый судебный акт.

Постановление антимонопольного органа о наложении штрафа от 27.09.2010 признано незаконным и отменено.

Ответчик не согласился с постановлением апелляционной инстанции и обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.01.2011.

Заявитель отклонил доводы кассационной жалобы по основаниям указанным в отзыве на нее и просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Судебная коллегия, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел кассационную жалобу без участия ответчика.

Выслушав заявителя, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.07.2009 и 07.09.2009 в антимонопольный орган поступили заявления Администрации Светлоярского муниципального района (вхлжящий N 4294) и гражданки Божесковой Н.М. (входящий N 5440) о неправомерных действиях общества по предъявлению к оплате за электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды, дополнительно по 7 кВ/ч с одного зарегистрированного в жилом помещении человека.

Антимонопольный орган на основании приказа руководителя от 11.02.2010 N 31 возбуждено дело N 10-01-10-04/28 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Комиссией антимонопольного органа 24.06.2010 принято решение о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закон N 135-ФЗ в результате злоупотребления доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии результатом которых является ущемление интересов потребителей электрической энергии путем неправомерного требования внесения платы за потребленную электрическую энергию на общедомовые нужды в расчете 7 кВ/ч в месяц на одного человека, зарегистрированного в жилом помещении, а также создание дискриминационных условий при заключении договора поставки электрической энергии с управляющими организациями в жилищно-коммунальной сфере в целях оказания коммунальной услуги по энергоснабжению.

На основании указанного решения обществу выдано предписание о прекращении в срок до 24.07.2010 нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно не применять величину 7 кВ/ч в месяц на одного человека, зарегистрированного в жилом помещении, при начислении суммы за потребленную электрическую энергию на общедомовые нужды и прекращении в срок до 04.08.2010 нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно утвердить и применять единую форму договора поставки электрической энергии, заключаемого с организациями в сфере жилищно-коммунального хозяйства в целях оказания данными организациями коммунальной услуги "электроснабжение".

23 июля 2010 года старшим государственным инспектором отдела контроля монополистической деятельности и субъектов естественных монополий Стрельниковым Е.И. в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 10-01-14.31-04/311.

По результатам административного расследования 23.07.2010 должностным лицом антимонопольного органа составлен протокол об административном правонарушении N 10-01-14.31-04/311, действия общества квалифицированы по статье 14.31 КоАП РФ.

27 сентября 2010 года заместителем руководителя антимонопольного органа было принято постановление по делу N 10-01-14.31-04/311 об административном правонарушении, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 6 720 286 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт нарушения обществом антимонопольного законодательства установлен вступившим в силу судебными актами по делу N А12-15136/2010, состав административного правонарушения предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, установлен материалами дела, порядок привлечения его к административной ответственности административным органом не нарушен.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и ссылаясь на отсутствие вины заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения, на нарушения со стороны антимонопольного органа, выраженные в составлении протокола и принятии постановления с нарушениями статей 28.2, 29.10 КоАП РФ, а также на нарушения срока привлечения к административной ответственности, отменил решение суда первой инстанции и признал оспариваемое постановление незаконным.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом предыдущей инстанции по следующим основаниям.

Статьей 14.31 КоАП РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ.

Вменяемое обществу административное правонарушение состоит в неправомерном требовании внесения потребителями электрической энергии платы за потребленную электрическую энергию на общедомовые нужды в расчете 7 кВ/ч в месяц на одного человека, зарегистрированного в жилом помещении, и создании дискриминационных условий при заключении договоров поставки электрической энергии с управляющими организациями в жилищно-коммунальной сфере в целях оказания коммунальной услуги по электроснабжению.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Согласно статье 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Факт наличия в действиях заявителя состава данного правонарушения установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А12-15136/2010, которыми требование общества о признании недействительным решения от 24.06.2010 оставлено без удовлетворения.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным совершение заявителем, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Ссылку заявителя на решение судов общей юрисдикции, как на доказательство отсутствие вины, судебная коллегия считает не состоятельной.

Кассационная инстанция при рассмотрении кассационной жалобы по делу N А12-15136/2010 отклонила данный довод заявителя и указала, что довод заявителя жалобы о наличии решений судов общей юрисдикции, в соответствии с которыми общество обязано рассчитывать плату за коммунальные услуги в некоторых многоквартирных домах, расположенных в селе Ольховка Ольховского района и районного пункта Средняя Ахтуба Волгоградской области из расчета 7 кВт/ч, был рассмотрен судами предыдущих инстанций и ему дана надлежащая оценка в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 02.10.2007 N ГКПИ07-1019.

Суд, рассматривая данное дело, не может переоценивать ранее сделанные выводы, касательно одних и тех же обстоятельств дела.

Апелляционная инстанция отменяя решения суда первой инстанции также сослалась на то, что антимонопольным органом нарушены нормы статей 28.2, и 29.10 КоАП РФ.

Согласно пункту 10.2 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Апелляционная инстанция также указала на то, что обжалуемое постановление принято за пределами срока давности привлечения к административной ответственности в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно статье 4.5 КоАП РФ действующей в редакции, применяемый к рассматриваемым правоотношениям при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. За административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения.

В рассматриваемом случае апелляционная инстанция посчитала моментом обнаружения длящегося правонарушения, поступившие 21.07.2009 и 07.09.2009 в антимонопольный орган заявления от третьих лиц.

Однако в указанные даты (день поступления заявления от третьих лиц) была лишь зафиксирована информация от третьих лиц. На дату обращения третьего лица с заявлением антимонопольное управление не могло выявить факт нарушения.

Как видно из материалов дела, об административном правонарушении возбуждено 11.02.2010, протокол об административном правонарушении составлен 23.07.2010, решение комиссии антимонопольного органа принято 24.06.2010 соответственно обжалуемое постановление от 27.09.2010 о привлечении к административной ответственности принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о незаконности обжалуемого постановления антимонопольного органа не состоятелен.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, содержащие в постановлении, фактически обстоятельствам дела, неправильным применением судом норм материального права. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу N А12-19739/2010 отменить, кассационную жалобу

удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.01.2011 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Л.Р. Гатауллина Р.Р. Мухаметшин