Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 ноября 2011 г. N Ф06-8284/11 по делу N А72-5195/2010

г. Казань

08 ноября 2011 г.

Дело N А72-5195/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Мельниковой Н.Ю., Махмутовой Г.Н.,

при участии представителей:

ответчика (открытого акционерного общества "Термостепс-МТЛ") -Рогачева А.С., доверенность от 15.03.2011 б/н,

ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Грааль") -Власенко В.Б., доверенность от 01.04.2009 б/н,

в отсутствие:

истца - извещен, не явился,

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "АЗС-Актив"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11.02.2011 (судья Хохлова З.П.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 (председательствующий судья Морозов В.А., судьи Карпов В.В., Шадрина О.Е.)

по делу N А72-5195/2010

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "АЗС-Актив" (ИНН: 2130005765, ОГРН: 1062130008654) к обществу с ограниченной ответственностью "Грааль" (ИНН: 7325027537, ОГРН: 1027301168839), открытому акционерному обществу "Термостепс-МТЛ" (ИНН: 6314004328, ОГРН: 1026300898887), с участием третьих лиц -общества с ограниченной ответственностью "Нефтехиммонтаж" (ИНН: 7328050044, ОГРН: 1047301512532), общества с ограниченной ответственностью "Городской градостроительный сервис" (ИНН: 7325073100, ОГРН: 1077325009310), об устранении недостатков,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "АЗС-Актив" (далее - ЗАО "АЗС-Актив", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском об обязании общества с ограниченной ответственностью "Грааль" (далее - ООО "Грааль", ответчик) заменить сэндвич-панели стен и кровли операторной автозаправочной станции (далее - АЗС) N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества; обязании ООО "Грааль" безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по монтажу сэндвич-панелей стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, в течение 30 дней.

Определениями Арбитражного суда Ульяновской области от 17.08.2010 и от 30.08.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Нефтехиммонтаж" (далее - ООО "Нефтехиммонтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Городской градостроительный сервис" (далее - ООО "Городской градостроительный сервис") и открытое акционерное общество "Термостепс-МТЛ" (далее -ОАО "Термостепс-МТЛ").

Определением арбитражного суда от 24.01.2011 по ходатайству истца ОАО "Термостепс-МТЛ" привлечено к участию в деле в качестве ответчика в порядке статьи 46 АПК РФ.

Арбитражным судом в порядке статьи 49 АПК РФ было принято изменение иска, а именно об обязании ООО "Грааль" заменить сэндвич-панели стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества в количестве, установленном локальным сметным расчетом от 21.09.2009; об обязании ООО "Грааль" безвозмездно произвести монтаж сэндвич-панелей стен и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, надлежащего качества в соответствии с условиями договора, государственными стандартами и нормами; об обязании ОАО "Термостепс-МТЛ" заменить сэндвич-панели и кровли операторной АЗС N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, ненадлежащего качества на сэндвич-панели надлежащего качества в количестве, установленном локальным сметным расчетом от 21.09.2009, утвержденным между ЗАО "АЗС-Актив" и ООО "Грааль".

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.02.2011 по делу N А72-5195/2010 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 данное судебное решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ЗАО "АЗС-Актив" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные судебные акты отменить, направить дело на новее рассмотрение, по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав представителей ООО "Грааль" и ОАО "Термостепс-МТЛ", суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "АЗС-Актив" (заказчик) и ООО "Грааль" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда от 30.09.2009 N 256 (с дополнительным соглашением от 28.06.2010 N 1), по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика своими материалами и собственными или привлеченными силами на условиях договора генерального подряда в срок установленные договором работы, а заказчик обязуется принять результат работ в установленном договоре порядке, проводимых при реконструкции здания операторной АЗС "ОПТАН" N 3-73 по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123.

Перечень работ указывается в техническом задании (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора. Требование по оформлению и качеству работ указываются в проекте на реконструкцию операторной (приложение N 2), "Бренд-буку АЗС Оптан" (приложение N 3) и техническом приложении к "Бренд-буку АЗС Оптан" (приложение N 4), являющимся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

Стоимость работ по договору формируется на основании технического задания (приложение N 1), рабочего проекта и согласованных смет на каждый этап работ (приложение N 5). С момента утверждения смет на каждый этап работ заказчиком сметы приобретают юридическую силу и становятся частью договора (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.3. договора оплата производится заказчиком в следующем порядке: 30% от суммы, указанной в смете, в качестве аванса в течение 5 дней после подписания договора или согласованной с заказчиком суммы, необходимой на приобретение материалов; оставшиеся 70% от суммы поэтапно, согласно графику производства работ (приложение N 6) на основании актов приемки выполненных работ (унифицированная форма КС-2), подписанных сторонами, и справок о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3) по стоимости, определенной в указанных актах и справках, путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 10 банковских дней со дня предъявления последним счета-фактуры.

В пункте 3.1. договора стороны предусмотрели срок выполнения работ -50 дней. Генподрядчик обязан приступить к выполнению работ на пятый день после получения суммы аванса и производить работы в соответствии с графиком и согласованными сметами на этапы работ.

Приложением N 1 к договору стороны согласовали техническое задание на реконструкцию операторной АЗС N 3-73, из содержания которого следует, что стены и потолок подлежат обшивке покупными сэндвич-панелями.

Проектная документация была разработана ООО "Городской градостроительный сервис" по заказу ЗАО "АЗС-Актив", в соответствии с которой стороны определили, что изготовителем сэндвич-панелей является компания "Маяк".

Из материалов дела следует, что предусмотренные договором работы выполнены ООО "Грааль" и переданы ЗАО "АЗС-Актив", что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Гарантийный срок определен сторонами 2 года.

Объект был сдан в эксплуатацию 02.04.2010, что подтверждается разрешением N RU73304000-78 за подписью главы города Ульяновска.

Право собственности ЗАО "АЗС-Актив" на АЗС, расположенную по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, зарегистрировано в установленном законом порядке, что подтверждается свидетельством от 15.06.2010 серии 73 АА N 023015.

14 мая 2010 года истец обратился к ООО "Грааль" с претензией по факту недостатков выполненных работ, в том числе выявления неприятного запаха в помещениях операторной, причиной которого, по мнению истца, является подмоченный из-за нарушения технологии строительства утеплитель сэндвич-панелей.

Согласно протоколу ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ульяновской области" от 26.05.2010 исследования воздуха помещения по адресу: г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, результаты исследования воздуха по содержанию стирола, формальдегида не отвечают требованиям нормативов.

По протоколу лабораторных исследований этой же организации от 02.06.2010 сэндвич-панели с площадки складирования по запаху не отвечают требованиям ГН 2.1.6. 1338-03.

07 июня 2010 года истец обратился к ООО "Грааль" с требованием о замене сэндвич-панелей.

Поскольку ООО "Грааль" указанное требование добровольно не исполнило, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражные суды, отказывая в удовлетворении исковых требований, правомерно исходили из следующего.

Материалами дела установлено, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству истца были назначены судебные экспертизы в Ульяновской торгово-промышленной палате и АНО "Центр судебных экспертиз".

Согласно заключению Ульяновской торгово-промышленной палаты от 23.12.2010 N 022-1071 выполненные по договору генерального подряда от 30.09.2009 N 256 работы по монтажу стеновых и кровельных панелей сэндвич операторной АЗС Оптан N 3-73, расположенной по г. Ульяновск, ул. К. Маркса, 123, соответствуют техническому заданию заказчика, инструкции по монтажу панелей сэндвич, конструктивным решениям, разработанным ОАО "Термостепс-МТЛ".

Вышеуказанные работы были выполнены с отступлением от проекта, а именно: была проведена замена стеновых и кровельных панелей сэндвич производства компании "Маяк" на стеновые и кровельные панели сэндвич производства ОАО "Термостепс-МТЛ" без согласования с проектной организацией.

Уклон кровли (2°) не соответствует минимально допустимому нормативу, что при обильных атмосферных осадках и сильном ветре может привести к протечке кровли в верхней части ската крыши.

Фактически уклон кровли соответствует проектному решению.

Также в заключение экспертизы указано, что не предусмотрена герметизация узла примыкания верхней части кровли к парапету; не была предусмотрена вентиляция подкровельного пространства, что в теплое время года может привести к перегреву кровельных панелей-сэндвич и концентрации там вредных для здоровья испарений; диаметр водосточной трубы не соответствует требованиям СНиП II-26-76 "Кровли".

Согласно заключению экспертизы АНО "Центр судебных экспертиз" образцы представленных на исследование стеновых и кровельной сэндвич-панелей соответствует ГН 2.1.6.695-98, то есть миграция химических веществ, выделяющихся в воздушную среду из представленных образцов не превышает среднесуточные предельно-допустимые концентрации, более того, никаких выделяющихся летучих компонентов в пределах чувствительности прибора из представленных образцов не обнаружено.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Проектная документация разрабатывалась ООО "Городской градостроительный сервис" по заказу истца.

Из материалов дела следует и не отрицается лицами, участвующими в деле, что в нарушение требований проектной документации произведена замена изготовителя сэндвич-панелей.

Так, согласован изготовитель - компания "Маяк", а установлены сэндвич-панели изготовителя - ОАО "Термостепс-МТЛ".

Произведя замену сэндвич-панелей, истец в нарушение действующего законодательства не согласовал в установленном порядке с проектной организацией изменения в этой части.

Истец ссылается на письмо ООО "Городской градостроительный сервис" без даты и без номера, из которого следует, что согласована замена производителя сэндвич-панелей с условием использования разработанных в проекте "Реконструкция здания операторной АЗС Оптан N 3-73 по ул. К. Маркса, 123, узлов герметизации и крепления панелей.

Между тем в силу пункта 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, между истцом и проектной организаций надлежащим образом не были согласованы изменения в части замены изготовителя сэндвич-панелей.

Более того, по документации сэндвич-панелей изготовителя - компании "Маяк" требуется герметизация стыков герметиком, тогда как по технической документации ОАО "Термостепс-МТЛ" не требуется такая герметизация, о чем также отражено в заключение экспертизы Ульяновской Торгово-промышленной палаты.

Не утвердив в установленном порядке проектную документацию в части замены предприятия-изготовителя сэндвич-панелей, истец тем самым взял риск наступления последствий от этого на себя.

Ответчиком и ООО "Нефтехиммонтаж" установка сэндвич-панелей произведена в соответствии с техническими условиями и инструкцией по монтажу панелей ОАО "Термостепс-МТЛ", что подтверждается заключением экспертизы. Документы, свидетельствующие о некачественности сэндвич-панелей, изготовленных ОАО "Термостепс-МТЛ", в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены, равно как и отсутствуют документы об их ненадлежащем монтаже. По утверждению ответчиков и третьего лица, наличие неприятного запаха в спорном помещении возможно от иных строительных материалов, установленных в нем, а также от химической продукции, расположенной там.

Оценив и исследовав представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, в том числе заключения проведенных по делу экспертиз, арбитражные суды в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ пришли к обоснованному выводу о том, что работы по договору генерального подряда от 30.09.2009 N 256 выполнены ответчиком качественно, доказательств того, что выявленные дефекты и недостатки работ возникли по вине ответчика, истец не представил, а его доводы о том, что указанные дефекты возникли в результате предоставления подрядчиком некачественного материала опровергаются материалами дела и выводами, изложенными в заключение эксперта.

Ссылку истца на неправомерный отказ суда первой инстанции в назначении санитарно-гигиенической экспертизы для проверки загрязнения воздуха рабочей зоны операторной АЗС N 3-73 химическими веществами, содержащимися в сэндвич-панелях, суд апелляционной инстанции правомерно признал несостоятельной.

Вопросы назначения экспертизы находятся в компетенции суда, разрешающего спор по существу (статья 82 АПК РФ). При отсутствии объективных показаний суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

Арбитражный суд первой инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ оценил совокупность представленных доказательств и пришел к выводу об отсутствии необходимости в назначении экспертизы.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного в апелляционной жалобе ходатайства истца о назначении санитарно-гигиенической экспертизы загрязнения воздуха рабочей зоны операторной АЗС N 3-73 химическими веществами, содержащимися в сэндвич-панелях.

Доводы кассационной жалобы не соответствуют установленным по делу обстоятельствам, не опровергают сделанных судами предыдущих инстанций выводов, направлены на их переоценку, и не могут являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Таким образом, все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства судами предыдущих инстанций установлены, доказательства проверены и оценены, выводы сделанные судебными инстанциями в обжалуемых судебных актах, соответствуют установленным обстоятельствам и исследованным доказательствам, а также правильно примененным выше названным правовым нормам.

При таких обстоятельствах при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11.02.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу N А72-5195/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Н.Ю. Мельникова Г.Н. Махмутова