Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 ноября 2011 г. N Ф06-9125/11 по делу N А12-12442/2010

г. Казань

08 ноября 2011 г.

Дело N А12-12442/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Мельниковой Н.Ю., Махмутовой Г.Н.,

при участии представителей:

истца - Козлова И.И., доверенность от 30.03.2011 б/н, Романенко П.Н., доверенность от 14.01.2011 N 1Д-116,

ответчика - Статюха М.М., доверенность от 18.07.2011 б/н,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", г. Волгоград,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Клочкова Н.А.. Самохвалова А.Ю.)

по делу N А12-12442/2010

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" (правопреемник открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком") к обществу с ограниченной ответственностью "Спринт Сеть", г. Волгоград, о взыскании 641 164 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания" (далее - ОАО "Южная телекоммуникационная компания", истец) - правопреемник открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее -ОАО "Ростелеком"), в лице Волгоградского филиала обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спринт Сеть" (далее - ООО "Спринт Сеть", ответчик) о взыскании 641 164 руб. 81 коп. задолженности по оплате предоставленных услуг по договору о присоединении сетей электросвязи от 01.11.2007 N 34-14/113 за период с 01.02.2009 по 31.12.2009.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.03.2011 по делу N А12-12442/2010 исковые требования удовлетворены: с ответчика взыскано в пользу истца 641 164 руб. 81 коп. задолженности, а также 23 044 руб. 16 коп. в возмещение расходов по уплаченной государственной пошлине, в пользу экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел по Волгоградской области 55 057 руб. 26 коп. за проведение судебной экспертизы.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 данное судебное решение отменено.

В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда ОАО "Ростелеком" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит данное постановление отменить, решение арбитражного суда оставить в силе, по основаниям изложенным в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) правильность применения арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права, заслушав явившихся представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Волгоградского филиала (правопреемник открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Волгоградского филиала) и ООО "Спринт Сеть" (оператор) заключили договор о присоединении сетей электросвязи от 01.11.2007 N 34-14/113, по условиям которого ОАО "Южная телекоммуникационная компания" оказывает оператору услуги по пропуску трафика, и в целях технологического взаимодействия сетей связи сторон осуществляет присоединение точек сети связи оператора к сети связи ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора оператор предоставляет услуги телематических служб на оборудовании, которое было присоединено к сети связи общего пользования к узлу передачи данных ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по договору от 01.12.2004 и разрешению на эксплуатацию сооружения связи от 18.07.2007 N 34-46371, 46372, 49201-06/0129.

Права и обязанности сторон определены в разделах 4, 5 договора, стоимость услуг и порядок расчетов - в разделе 6 договора, ответственность сторон - в разделе 7 договора.

В соответствии с пунктами 4.1.1, 4.1.6 договора оператор при присоединении (развитии сети передачи данных обязан организовать своими силами и за свой счет разработку проектно-сметной документации, необходимой для реализации технических условий присоединения, указанных в приложении N 1 к договору; в течение десяти дней с даты получения оплатить счет за услуги присоединения сети электросвязи оператора к сети электросвязи ОАО "Южная телекоммуникационная компания".

Из пункта 4.2.6 договора следует, что ОАО "Южная телекоммуникационная компания" при присоединении (развитии) сети передачи данных оператора обязано оформить и подписать двусторонний акт оказанных услуг по организации точек присоединения в течение пяти рабочих дней после присоединения сети оператора к сети ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и направить его оператору.

Условиями пунктов 4.4.2, 4.4.3 договора определено, что ОАО "Южная телекоммуникационная компания" при взаимодействии сетей передачи данных обязано предоставлять услугу пропуска трафика через узел передачи данных ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и точки подключения к сети связи общего пользования; вести учет услуг, потребляемых оператором.

Согласно пункту 6.2 договора расчеты по договору осуществляются ежемесячно, не позднее 28-го числа расчетного периода, на основании счета, счета-фактуры и подписанного сторонами акта об оказанных услугах. Кроме того, каждая сторона уплачивает налог на добавленную стоимость на стоимость оказанных услуг по ставке налога, действующей на момент оказания услуг.

В пункте 6.3 договора определено, что ежемесячно до десятого числа расчетного месяца Волгоградский централизованный узел электросвязи -структурное подразделение Волгоградского филиала ОАО "Южная телекоммуникационная компания" предоставляет оператору счета за отчетный период в соответствии с экономическими условиями (приложение N 2). Оператор производит оплату в рублях. Договор имеет 7 приложений, которые представлены в материалы дела.

Технические условия, в т.ч. схемы организации связи присоединения сети ПД ООО "Спринт Сеть" к сети электросвязи Волгоградского филиала ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в г. Волгоград и г. Волжский Волгоградской области, согласованы сторонами в приложении N 1 к договору от 01.11.2007 N 34-14/113.

В пункте 6.1 договора стороны предусмотрели, что стоимость оказываемых услуг по настоящему договору определяется экономическими условиями (приложение N 2).

Из условий пункта 2.3 приложения N 2 от 01.11.2007 следует, что при расчете платежей учитывается входящий в сторону оператора трафик. Входящий трафик рассчитывается, исходя из суммарного объема по всем точкам доступа присоединения в гигабайтах (Гб) за месяц. Расчет оплаты за трафик производится с точностью до 1 Гбайта. Неполное количество Гбайт округляется до полного. При этом если размер неполного Гбайта меньше 500 Мбайт, то округление до полного количества Гбайт производится в меньшую сторону, если размер неполного Гбйта больше или равен 500 Мбайт, то округление до полного количества Гбайт производится в большую сторону. 1 Гбайт равен 1024 Мбайта. Все цены не включают налог на добавленную стоимость и другие налоги и сборы, действующие на момент заключения договора.

Условиями пункта 2.4 приложения N 2 определено, что в течение пяти рабочих дней после окончания расчетного месяца ОАО "Южная телекоммуникационная компания" направляет акт об оказанных услугах, который содержит объем пропущенного между сетями трафика за расчетный месяц. Счет за оказанные услуги присоединения (услуги по обслуживанию точек присоединения) и услуги по пропуску трафика выставляется на основании акта в течение пяти рабочих дней после его подписания сторонами. Счета-фактуры выставляются ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.5 приложения N 2 оператор обязан подписать и направить ОАО "Южная телекоммуникационная компания" полученные акты об оказанных услугах в срок, не превышающий пяти рабочих дней от даты получения соответствующего акта.

Оператор может направить ОАО "Южная телекоммуникационная компания" мотивированный отказ от подписания акта. В случае не поступления в течение 20 календарных дней после окончания расчетного месяца подписанного акта или мотивированного отказа от подписания акта услуги считаются оказанными и ОАО "Южная телекоммуникационная компания", направившее акт, подписывает его в одностороннем порядке. Акт или мотивированный отказ от подписания акта направляются по факсу, а оригинал или оригинал отказа от подписания акта доставляются заказным письмом, либо нарочным.

Согласно пункту 2.6 приложения N 2 в случае расхождения данных сторон об объеме оказанных услуг более чем на 2% от наибольших данных, стороны в течение пяти рабочих дней с даты получения мотивированного отказа одной из сторон осуществляют сверку данных и по итогам сверки вносят изменения в акты об оказанных услугах. В случае не достижения согласия об объемах оказанных услуг в установленный настоящим пунктом договора срок оператор подписывает акт со своими замечаниями и оплачивает бесспорную часть объема услуг до последнего числа месяца следующего за расчетным. Одновременно стороны назначают полномочных представителей для комиссионного определения причин расхождения данных об объеме оказанных услуг и устранении разногласий (пункт 2.7 приложения). Уполномоченные представители сторон, с привлечением в необходимых случаях экспертных и иных компетентных организаций проводят разбирательство причин расхождения сведений об объеме оказанных услуг и устанавливают фактический объем, а также причины расхождения.

Из пункта 2.9 приложения следует, что согласованное решение представителей сторон оформляется соответствующим актом. По установленным актом результатам стороны корректируют взаимные расчеты в следующем расчетном периоде. Раздел 5 приложения N 2 содержит тарифы на передачу голосовой информации в сети передачи данных, объем которых учитывается в минутах, стоимость определяется из расчета стоимости одной минуты.

Дополнительным соглашением от 01.03.2008 N 2 стороны согласовали исключение из заключенного договора приложения N 2, договорились считать его утратившим силу с 01.03.2008. Договор от 01.11.2007 N 34-14/113 был дополнен приложением N 2 от 01.03.2008, его условия распространены на фактические отношения сторон, возникшие с 01.03.2008. В приложении от 01.03.2008 N 2 сохранены условия пунктов 2.3-2.9 о порядке подтверждения объемов оказанных услуг и урегулировании разногласий по объему оказанных услуг по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу пунктов 29, 32, 33, 34 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" трафиком является нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования.

Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В порядке пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

Заключенный сторонами договор о присоединении сетей электросвязи от 01.11.2007 N 34-14/113 является договором возмездного оказания услуг и регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами об отдельных видах обязательств, содержащимися в главе 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Статья 779 ГК РФ предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В порядке статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702-729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Истец считает, что во исполнение договорных обязательств оказал ответчику услуги по пропуску трафика в сети передачи данных в период с 01.02.2009 по 31.12.2009 на общую сумму 824 829 руб. 65 коп., в т.ч. за внешний трафик до 400Гб - 657 779 руб. 20 коп., за VoIP-соединения -759 050 руб. 45 коп. (из которых внутризоновый ЮФО - 110 197 руб. 93 коп., города ЮФО - 32 604 руб. 79 коп., регионы ЮФО - 24 247 руб. 73 коп.). Ответчик оказанные услуги оплатил частично на сумму 183 664 руб. 85 коп. В связи с тем, что ответчик несвоевременно и не в полном объеме произвел оплату оказанных услуг связи в период с 01.02.2009 по 31.12.2009, истец обратился в суд с требованием о взыскании задолженности в размере 641 164 руб. 81 коп.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, правомерно исходил из следующего.

Согласно нормам пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение размера образовавшейся задолженности истец представил расчет за оказанные услуги по пропуску трафика по договору от 01.11.2007 N 34-14/113 за период с 01.02.2009 по 31.12.2009, счета-фактуры за период с февраля 2009 года по марта 2010 года на общую сумму 1 453 279 руб. 88 коп., доказательства направления этих документов ответчику - списки от 13.03.2009 N 99, от 09.04.2009 N 30, от 07.05.2009 N 13, 14, от 10.06.2009 N 28, от 08.09.2009 N 114, от 09.10.2009 N 228, от 11.11.2009 N 311, от 23.01.2010 N 37, претензию от 21.01.2010 N 03.02.04/06.1-175.

В пункте 8 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, разъяснено, что услуги связи по передаче данных подразделяются на: услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Факт оказания истцом услуг по пропуску голосового (речевого) VoIP-трафика в сети передачи данных ответчиком не отрицается.

Ответчик, оспаривая наличие задолженности, указывает, что услуга по внешнему трафику до 400 Гб истцом не предоставлялась, в связи с чем, оплате не подлежит, в подтверждение представил акты о выполнении работ за период с февраля по декабрь 2009 года на общую сумму 824 829 руб. 66 коп., акт сверки расчетов на 31.12.2009. Указанные акты о выполнении работ и акт сверки расчетов на 31.12.2009 подписаны со стороны ответчика с замечаниями и возражениями по стоимости и объему фактически предоставленных услуг.

В силу норм статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика принять выполненную работу (ее результат).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В пункте 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что основанием для расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающие объем оказанных услуг связи. Аналогичная норма содержится в пункте 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

Из содержания актов о выполнении работ за период с февраля по декабрь 2009 года следует, что ответчик, ссылаясь на Правила оказания услуг связи по передаче данных, неоднократно указывал в актах на двойное начисление истцом суммы оплаты за одну услугу, тогда как услуга может быть оплачена однократно.

Между сторонами возник спор относительно объема и стоимости оказанных услуг по пропуску трафика в сети передачи данных по договору от 01.11.2007 N 34-14/113.

Для устранения разногласий по вопросам определения объемов и стоимости фактически оказанных услуг суд первой инстанции по ходатайству истца определением от 09.08.2010 по настоящему делу назначил судебную экспертизу, производство которой поручил Экспертно-криминалистическому центру Главного управления внутренних дел по Волгоградской области.

В заключении эксперта от 31.01.2011 N 8024 сделан вывод о том, что согласно предоставленным распечаткам конфигураций присоединенного друг к другу оборудования ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и ООО "Спринт Сеть" возможна передача информации на сеть ООО "Спринт Сеть" на адреса подсетей от 81.22.0 до 81.22.15 по 254 хоста в каждой (всего 4064 компьютера или иного сетевого устройства).

Со стороны ООО "Спринт Сеть" на сеть ОАО "Южная телекоммуникационная компания" возможна передача информации только на адрес 83.239.130.110. По источнику передачи информации ограничений не предусмотрено.

Также в рамках соединения между коммутаторами определена виртуальная сеть, осуществляющая коммутацию пакетов данных через сетевые интерфейсы с IP адресами 83.239.130.33 со стороны ОАО "Южная телекоммуникационная компания" и 83.239.130.34 со стороны ООО "Спринт Сеть". В предоставленных на исследование ОАО "Южная телекоммуникационная компания" файлах журналах передачи данных имеются сведения о передаче данных с адресного пространства ОАО "Южная телекоммуникационная компания", служебного трафика, и трафика с адресов третьих операторов. Данные передавались на адреса адресного пространства ООО "Спринт Сеть", и на адрес 83.239.130.34 (адресное пространство ОАО "Южная телекоммуникационная компания"). Подробные сведения по получателям и источникам переданной информации, полученные при анализе данных файлов, приведены в исследовательской части и таблице N 1 приложения к заключению эксперта. Передача данных для целей неголосовой и голосовой информации, два самостоятельных вида услуг связи, которые должны учитываться и оплачиваться раздельно по каждому виду связи. Между тем, в общий объем трафика с диапазона адресов ЮТК включены, в том числе данные с VoIP-телефонии сервера 83.239.130.110. В счетах-фактурах за спорный период времени в общий объем внешнего трафика до 400 Гб включен объем VoIP-телефонии (по данным таблицы N 1), далее отдельно рассчитаны услуги VoIP-соединений, т.е. указанные услуги рассчитываются дважды, на что оформлены замечания ответчиком в актах о выполнении работ. В файлах журналов, предоставленных ООО "Спринт Сеть" содержится информация о переданной информации сервисом VoIP-телефонии. Сведения, полученные при анализе данных файлов, приведены в таблице N 2 приложения. Вопрос: "Пропуск какого трафика возможен в рамках приложения N 4 к договору N 34-14/113 (внешний, локальный, голосовой, Интернет)?" является правовым и не входит в компетенцию эксперта. Таким образом, эксперт не ответил на поставленный вопрос о возможном пропуске трафика.

Из представленных в материалы дела документов следует, что истец и ответчик являются операторами связи, у каждого имеется сертифицированное оборудование, учитывающее объем оказанных услуг, в связи с чем, стороны в договоре от 01.11.2007 N 34-14/113 определили условия урегулирования разногласий по объему оказанных услуг, если показания оборудований связи будут иметь расхождения.

Истцом не представлено доказательств урегулирования разногласий по объему оказанных услуг.

В обоснование своих доводов по иску истец ссылается на заключение экспертизы по первому вопросу.

Ответ эксперта данному вопросу, изложенный в экспертном заключении, носит предположительный характер.

При этом довод ответчика в обоснование своих возражений на иск нашел свое подтверждение в выводах экспертного заключения.

В нарушение положений статьи 87 АПК РФ истец не воспользовался правом на заявление ходатайства о проведении по делу дополнительной (повторной) экспертизы.

Истец в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказал факт оказания услуг по пропуску внешнего трафика до 400 Гб в период с 01.02.2009 по 31.12.2009 в заявленном объеме, не представил доказательства принятия мер по соблюдению процедуры рассмотрения разногласий, предусмотренной пунктами 2.5-2.9 экономических условий (приложение N 2 к договору от 01.11.2007 N 34-14/113). Акты сверки данных и комиссионный акт по определению причин расхождения данных об объемах оказанных услуг не представлены. Оплата услуг VoIP-телефонии за спорный период времени произведена ответчиком полностью, что не оспаривается сторонами.

Частью 3.1 статьи 70 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы не опровергают сделанных арбитражным апелляционным судом выводов и не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах при правильном применении арбитражным апелляционным судом норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств и обстоятельств дела принятый по делу судебный акт является законным и обоснованным.

Правовых оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу N А12-12442/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Н.Ю. Мельникова Г.Н. Махмутова