Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 декабря 2011 г. N Ф06-10673/11 по делу N А65-5044/2011

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 декабря 2011 г. N Ф06-10673/11 по делу N А65-5044/2011

г. Казань

09 декабря 2011 г.

Дело N А65-5044/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Афанасьева И.Н.,

судей Салиховой З.И., Филимонова С.А.,

при участии представителей:

истца - Гайнеевой А.Г. (доверенность от 10.11.2011 б/н),

в отсутствие:

ответчика - извещен, не явился,

третьего лица - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЖИК-Строй"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.06.2011 (судья Салимзянов И.Ш.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 (председательствующий судья Туркин К.К., судьи Балашева В.Т., Демина Е.Г.)

по делу N А65-5044/2011

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Кулонстрой" (ИНН 166050377, ОГРН 1021603637230) к обществу с ограниченной ответственностью "ЖИК-Строй" (ИНН 1659087485, ОГРН 1081690068283) о взыскании 21 875 636,06 руб., третье лицо: открытое акционерное общество "Жилищная инвестиционная компания г. Казани" (ИНН 1655105310, ОГРН 1061655014662),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кулонстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЖИК-Строй" (далее - ответчик, ООО "ЖИК-Строй") о взыскании долга в размере 21 875 636,06 руб. (с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений исковых требований).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Жилищная инвестиционная компания г.Казани" (далее - ОАО "ЖИК г.Казани").

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.06.2011 заявленные исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы: долг - 21 875 636,06 руб., расходы по оплате государственной пошлины - 132 378,18 руб. Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 836,50 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 решение суда первой инстанции от 14.06.2011 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ответчик обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что по договору субподряда от 12.02.2010 N 19 истец обязался осуществлять выполнение собственными и привлеченными силами работы на объекте: "4-подъездный 10-этажный жилой дом N 1-35 по улице Чапаева Авиастроительного района города Казани". Ориентировочная стоимость работ по договору составляла 99 986 898 руб. и определялась по смете, утвержденной заказчиком ОАО "ЖИК г. Казани", являющимся третьим лицом по настоящему делу.

Актами выполненных работ N N 1-13, представленными в суд, подтверждена сумма выполненных работ 99 986 898,07 руб. Вместе с тем судом первой инстанции было указано, что акты N 11, 12, 13 ответчиком не подписывались, тогда как суммы по актам N 12, 13 были уже зачтены при подписании соглашения о зачете встречных однородных требований на 31.03.2011.

Предметом судебного разбирательства являлись предъявленные истцом дополнительные работы на сумму 19 883 331,92 руб. В обоснование своих требований истец предъявил суду акты N N 14, 15, 16 на вышеуказанную сумму. Судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание тот факт, что названные акты выполненных работ относятся совсем к другому договору, а именно - к договору генерального подряда от 24.06.2010 N 129, заключенному между ответчиком и третьим лицом - ОАО "ЖИК г.Казани", и свидетельствуют о приемке заказчиком (третьим лицом) работ, выполненных генеральным подрядчиком -- ООО "ЖИК-Строй". Отсутствие в актах подписи руководителя ОАО "ЖИК г.Казани" и печати данной организации свидетельствует о том, что данные работы заказчиком не приняты.

Также судами не принято во внимание то обстоятельство, что предъявленные в актах N N 15, 16 работы уже были зачтены другими актами. Например, якобы не принятые работы по уплотнению грунта, предъявленные истцом актом N 15, содержатся и зачтены в акте N 2 к договору от 12.02.2010 N 19; работы по кладке стен, которые также предъявлялись истцом актом N 15, зачтены по актам N 3 п.2, N 7 п.2, N 8 п.3, N 9 п.3, N 10 п.1, в связи с чем усматривается задвоение объемов.

Истец в доказательство согласования сторонами изменения (увеличения) цены договора представил дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 12.02.2010 N 19. Данный документ не может служить доказательством исковых требований по следующим основаниям.

Дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 12.02.2010 N 19 противоречит и опровергается заключенным между сторонами соглашением от 31.03.2011 о зачете встречных однородных требований в рамках обязательств, возникших из договора от 12.02.2010 N 19, и о прекращении правоотношений, вытекающих из данного договора.

Кроме того, указанный объект строился по программе социальной ипотеки, инвестором которой является некоммерческая организация "Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан" (далее - НО "ГЖФ при Президенте РТ"). Строительство социальной ипотеки осуществляется в пределах лимитов, установленных инвестором НО "ГЖФ при Президенте РТ". Сверх утвержденной суммы инвестором денежные средства не могут быть выделены на строительство определенного объекта, и тем более ни один исполнительный директор не может самостоятельно без согласования с заказчиком и инвестором изменять в сторону увеличения суммы по стоимости работ.

Ответчик объективно не мог пойти на увеличение стоимости работ с субподрядчиком, в связи с особенностью договора, заключенного между ним и заказчиком (договор генерального подряда от 24.06.2010 N 129), поскольку принял бы тем самым на себя убытки, связанные с выплатой субподрядчику дополнительной оплаты. Договор генерального подряда от 24.06.2010 N 129, заключенный между ООО "ЖИК-Строй" (ответчик) и ОАО "ЖИК г. Казани" (заказчик, третье лицо по делу), содержит условие о твердой цене договора в соответствии с нормами статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соглашаясь на увеличение цены договора с субподрядчиком, ответчик должен был бы оплатить ему дополнительную стоимость работ за счет собственных средств. У ответчика не было и не могло быть средств для оплаты работ сверх цены, согласованной сторонами в договоре субподряда от 12.02.2010 N 19.

В отзыве на кассационную жалобу истец просит судебные акты оставить без изменения. Истцом отмечается, что судами правомерно указано об отсутствии оплаты по актам N 12, 13, 14 по дополнительному соглашению N 1 к договору от 12.02.2010 N 19. Удвоение объемов не было допущено, так как все акты подписывались без возражений со стороны ответчика. Соглашение о зачете от 31.03.2011 было направлено на погашение взаимных обязательств сторон, по которому зачет признан на сумму 93 994 593,93 руб. Долг был определен в сумме 95 986 898 руб. Разница составляет 1 992 304,17 руб. - является задолженностью ответчика.

В отзыве также сообщается, что согласно пункту 2.1 договора подряда от 12.02.2010 N 19 ориентировочная стоимость выполняемых работ по договору составляет 99 986 898 руб., а окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ, подтвержденным генподрядчиком и технадзором заказчика. Окончательная стоимость выполненных работ составила 119 870 229,92 руб. В договоре от 12.02.10 N 19 отсутствуют условия, что жилой дом строится по программе социальной ипотеки и, что строительство лимитировано. Цена в договоре не твердая и указание на ориентировочную стоимость предполагает возможность изменения ее последующим соглашением сторон, что и сделано сторонами.

Договор от 12.02.2010 N 19 заключен между истцом и ответчиком без участия инвестора и заказчика (третьего лица), следовательно, оплата выполненных работ не может ставиться в зависимость от исполнения своих обязательств третьей стороной (заказчиком, инвестором), не являющейся стороной по договору субподряда (статьи 706, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с возникшими не по вине истца дополнительными работами, истец направлял в адрес ответчика дополнительное соглашение от 19.03.2010 к договору от 12.02.2010 N 19 на дополнительные работы, письмо от 11.06.2010 N 856, адресованное третьему лицу (заказчику) об оказании содействия в подписания этого дополнительного соглашения, письмо от 27.08.2010 с локальной сметой на дополнительные работы, которое ответчик подписал.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, судебная коллегия Федерального арбитражного суда Поволжского округа считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Судом первой инстанции при изложении обстоятельств дела указано, что между ОАО "ЖИК г. Казани" (третье лицо, заказчик) и ООО "ЖИК-Строй" (ответчик, генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда (далее - договор генерального подряда) от 24.06.2010 N 129 на строительство "156-квартирного жилого дома N 1-35 в М-1 Авиастроительного района г. Казани" (т. 1, л.д. 96-103).

Во исполнение договора генерального подряда ответчиком был заключен договор на выполнение субподрядных работ от 12.02.2010 N 19 (далее - договор субподряда), в соответствии с которым истец обязался по заданию ответчика произвести часть строительных работ на объекте (т. 1, л.д. 104-108). Ориентировочная стоимость работ на объекте согласно пункту 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N1 (т. 1, л.д. 9) составила 119 870 229 руб.92 коп.

Между тем, договор субподряда был заключен значительно раньше договора генерального подряда исходя из дат заключения этих договоров. Тем не менее предметом исполнения обязательств был один и тот же объект строительства и условиями двух договоров предполагалось согласование увеличения стоимости строительства.

Так, в договоре субподряда в пункте 2.1 согласовано условие о том, что окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ, подтвержденным генподрядчиком и технадзором заказчика.

По договору генерального подряда (пункт 2.3) также предусматривался окончательный расчет после окончательной сдачи работ и при условии подписанного инвестором-застройщиком акта реализации инвестиционного договора на строительство объекта. Указанный договор заключен в связи с переходом сторон на новую форму договорных отношений с инвестором застройщиком НО "ГЖФ при Президенте РТ" и в связи с расторжением договора от 30.04.2009 N 1-35 на завершение строительства объекта.

Из указанного следует, что условия о контроле расходования средств и обязательность согласования с заказчиком увеличения стоимости строительных работ была установлена сторонами.

Следует отметить, что ответчик по двум названным договорам заказчиком строительства не являлся и, соответственно, был не вправе самостоятельно решать вопрос об увеличении стоимости строительных работ путем заключения дополнительного соглашения к договору субподряда без согласования с заказчиком строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В рассматриваемом случае истцом, несмотря на условия договора о согласовании увеличения стоимости строительства и надзора с заказчиком, не были приняты надлежащие меры для устранения названных препятствий. Это подтверждается также и самим истцом в отзыве на кассационную жалобу, когда истец адресовал третьему лицу (заказчику) ОАО "ЖИК г. Казани" письмо об оказании содействия в подписании дополнительного соглашения с локальной сметой на дополнительные работы, однако согласования с заказчиком не было реализовано.

Кроме того, согласно части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Истец о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил ответчику. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии.

Поскольку названные обстоятельства дела, имеющие существенное значение для принятия правильного решения, не исследованы судебными инстанциями полно и всесторонне, не дана правовая оценка всем обстоятельствам, имеющим значение для данного дела, а суд кассационной инстанции в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций, обжалуемые решение суда первой и постановление апелляционной инстанций подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.06.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу N А65-5044/2011 отменить, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.Н. Афанасьев

Судьи

З.И. Салихова

С.А. Филимонов