Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 декабря 2011 г. N Ф06-9755/11 по делу N А55-22902/2010

г. Казань

20 декабря 2011 г.

Дело N А55-22902/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Салиховой З.И.,

судей Махмутовой Г.Н., Филимонова С.А.,

в отсутствие:

истца - извещен, не явился,

ответчика - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 (председательствующий судья Балашева В.Т., судья Демина Е.Г., Романенко С.Ш.)

по делу N А55-22902/2010

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Строительно - монтажный трест N 4", г. Сызрань (ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183) к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295), о взыскании 510 580 руб. 2 коп.,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, к открытому акционерному обществу "Строительно - монтажный трест N 4", г. Сызрань, об обязании безвозмездного устранения дефектов,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 4" (далее - истец, общество, ОАО "СМТ N 4") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиал открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 1 382 764 руб. 51 коп., в том числе: 1 288 839 руб. 20 коп.- задолженность и 93 925 руб. 31 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами (дело N А55-18204/2010).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2010 по делу N А55-18204/2010 удовлетворено заявление истца об уточнении ответчика и произведена замена ненадлежащего ответчика - Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиал открытого акционерного общества "Российские железные дороги " на ОАО "Российские железные дороги", г. Москва, в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара (далее - ответчик, ОАО "РЖД").

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2010 по делу А55-18204/2010 в отдельное производство выделены исковые требования о взыскании 510 580 руб. 21 коп. по договорам от 13.08.2009 N 2, от 05.05.2009 N 3 на капитальный ремонт асфальтового покрытия соответственно на железнодорожных переездах 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути Куйбышевской железной дороги, делу присвоен N А55-22902/2010.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 24.03.2011 по делу N А55-22902/2010 принят к производству встречный иск ОАО "РЖД" к ОАО "СМТ N 4" об обязании безвозмездного устранения недостатков выполненных работ.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.04.2011 принято заявление ОАО "РЖД" об уточнении встречного иска, в соответствии с которым ответчик просил обязать истца в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу провести за свой счет, своими силами и из своих материалов ремонтные работы на переездах 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути, предусмотренные договорами от 13.08.2009 N 2 и от 05.05.2009 N 3.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2011 по первоначальному иску: с ОАО "РЖД" в пользу ОАО "СМТ N 4" взыскано 31 372 руб. 41 коп., в том числе: 29 333 руб. 06 коп. - долг, 2 039 руб. 35 коп. - проценты, а также 50 000 руб. - расходы за проведение экспертизы. В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2011 отменено и по делу принят новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен полностью. На ОАО "СМТ N 4" возложена обязанность в течение 30 дней с момента принятия настоящего постановления провести ремонтные работы в объемах, предусмотренных локальными сметными расчетами, согласно заключенным договорам N 2, N 3 от 05.05.2009, строительным нормам и правилам, своими силами, за свой счет и из своих материалов, и устранить дефекты дорожного покрытия, выявленные по результатам строительно-технической экспертизы на железнодорожных переездах 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просил отменить обжалуемые судебные акты, удовлетворить первоначальные исковые требования полностью.

Заявитель кассационной жалобы указал, что судами не дано надлежащей оценки доводам истца, неправомерному поведению ответчика, вследствие которого возник данный спор.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене в части удовлетворения встречного иска, решение суда первой инстанции - оставлению в силе в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО "РЖД" (заказчик) и ОАО "СМТ N 4" (исполнитель) был заключен договор от 05.05.2009 N 3 (далее - договор N 3), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными силами и средствами по капитальному ремонту асфальтового покрытия железнодорожного переезда на 962 км на участке Сызранской дистанции пути - структурного подразделения Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиала ОАО "РЖД", согласно утвержденной заказчиком смете, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами по настоящему договору (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ по данному договору составляет 212 604 руб. 14 коп.(пункт 2.2).

Оплата работ в размере 95% от стоимости выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ; оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ оплачиваются заказчиком в течение 15 календарных дней после подписания акта ввода переезда в эксплуатацию (пункт 2.3. договора).

Кроме того, между ОАО "РЖД" (заказчик) и ОАО "СМТ N 4" (исполнитель) был заключен договор от 13.08.2009 N 2 (далее - договор N 2), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными силами и средствами по капитальному ремонту асфальтового покрытии железнодорожного переезда и установку дорожных знаков на 889 км на участке Сызранской дистанции пути - структурного подразделения Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиала ОАО "РЖД", согласно утвержденной заказчиком смете, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами по настоящему договору (пункт 1.1. договора).

Стоимость работ по указанному договору составляет 260 050 руб. 76 коп.(пункт 2.2 ).

Оплата работ в размере 95% от стоимости выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ; оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ оплачиваются заказчиком в течение 15 календарных дней после подписания акта ввода переезда в эксплуатацию (пункт 2.3. договора).

Полагая, что работы по вышеназванным договорам выполнены в полном объеме, но не оплачены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ОАО "РЖД" 510 580 руб. 21 коп., из них: 260 050 руб. 76 коп. - задолженность по договору N 2; 212 604 руб. 14 коп. - задолженность по договору N 3; 21 714 руб. 24 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N 2, начисленные за 334 дня, начиная с 09.10.2009; 16 211 руб. 07 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N3, начисленные за 305 дней, начиная с 10.11.2009.

В обоснование исковых требований истец представил:

по договору N 2 - акт приемки от 21.12.2009 на сумму 260 050 руб. 76 коп., акт о приемке выполненных работ (формы КС -2) от 08.09.2009 N 1 на сумму 235 439 руб. 50 коп.;

по договору N 3 - акт приемки от 21.12.2009 на сумму 212 604 руб.10 коп., акт о приемке выполненных работ (формы КС -2 ) от 09.10.2009 N 115-322-1 на сумму 184 124 руб. 84 коп.

Вышеуказанные акты ответчиком (заказчиком) не подписаны.

Из материалов дела следует, что 19.11.2009 ответчиком был произведен осмотр фактически выполненных работ на 889 км и на 962 км Сызранской дистанции пути.

При этом выявлено, что работы истцом не выполнены в полном объеме.

Акт разногласий по комиссионной проверке вручен истцу 08.12.2009.

Оплата работ по договорам N 2 и N 3 ответчиком не произведена.

Как усматривается из материалов дела, истец направил ответчику уведомления от 13.05.2010, 25.05.2010, в которых предлагал явиться для приемки работ соответственно 17.05.2010, 28.05.2010.

Заказчик на приемку работ не явился, о чем истец составил акты от 17, 18, 28 мая 2010 года.

Ответчик предъявил встречный иск об обязании истца за свой счет выполнить ремонтные работы в соответствии с договорами N 2 и N 3, а также устранить за свой счет недостатки в работах, выполненных на 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 28.12.2010 N 3525/10 объем фактически выполненных работ на железнодорожном переезде 889 км не соответствует объемам, установленным договором от 13.08.2009 N 2, а именно: выполнен только один вид работ - устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей на участке площадью 154 кв. м. вместо 204 кв. м., толщиной слоя 2 см вместо 5 см.

Объем фактически выполненных работ на железнодорожном переезде 962 км не соответствует объемам, установленным договором от 05.05.2009 N 3, а именно: выполнены два вида работ - устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей, на участке площадью 165 кв. м., что превышает установленную договором площадь - 163 кв. м., толщиной слоя 2 см вместо 5 см. Установлены дорожные знаки.

Как следует из заключения эксперта, качество выполненных работ не соответствует требованиям СНиП 3.06.03 -85 "Автомобильные дороги" по критерию "ровность покрытий".

Стоимость фактически выполненных работ по договору от 13.08.2009 N 2 определена экспертом в размере 7 948 руб. 70 коп.; по договору от 05.05.2009 N 3 - в размере 21 384 руб. 36 коп.

На железнодорожном переезде 889 км имеются дефекты в виде трещин, истирания дорожной одежды, на железнодорожном переезде 962 км аналогичные дефекты и ямы.

Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии производства работ, а именно: невыполнение работ по подготовке оснований и нарушение проектной толщины асфальтобетонного покрытия.

Согласно заключению эксперта стоимость устранения дефектов на железнодорожном переезде 889 км составляет 199 466 руб. 62 коп., на железнодорожном переезде 962 км - 199 736 руб. 24 коп.

Исходя из заключения экспертизы о стоимости фактически выполненных работ, суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования частично, взыскал с ОАО "РЖД" в пользу ОАО "СМТ N 4" 31 372 руб. 41 коп., в том числе: 29 333 руб. 06 коп. - долг, 2 039 руб. 35 коп. - проценты, а также 50 000 руб. - расходы за проведение экспертизы. В остальной части первоначального иска отказано.

Суд апелляционной инстанции признал данный вывод ошибочным, поскольку судом первой инстанции не применены нормы материального права, подлежащие применению в данном случае, а именно: пункт 1 статьи 721 и пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заключенными между сторонами договорами N 2 и N 3 предварительная оплата выполненной работы не предусмотрена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что материалами дела установлен факт выполнения истцом работ с ненадлежащим качеством и не в полном объеме, следовательно, первоначальные исковые требования ОАО "СМТ N 4" о взыскании стоимости указанных работ удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит обоснованными выводы Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Доводы заявителя кассационной жалобы о надлежащем исполнении договорных обязательств, о неполноте и необъективности экспертного заключения подлежат отклонению, поскольку они были предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, им дана соответствующая правовая оценка.

Из материалов дела следует, что в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции отказано.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, удовлетворил встречные исковые требования и, руководствуясь пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, возложил на истца обязанность безвозмездно провести ремонтные работы, указанные в договорах N 2 и N 3, а также безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении работ.

Как следует из положений статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, право требовать безвозмездного устранения недостатков работ у заказчика возникает после приемки выполненных работ от подрядчика.

Однако судом апелляционной инстанции не учтено, что ОАО "РЖД" (заказчик) не принял выполненные подрядчиком работы по договорам N 2 и N 3.

Следовательно, у заказчика отсутствуют основания для предъявления к подрядчику требования о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ.

Пунктом 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право (но не обязанность) подрядчика вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Кроме того, как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" не произвел истцу даже частичную оплату работ по договорам N 2 и N 3.

Таким образом, заказчик не понес реальных расходов, что исключает возможность возложения на подрядчика обязанности безвозмездно выполнить все работы, предусмотренные договорами N 2 и N 3.

В силу статей 702, 709, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации договор подряда является возмездным.

Исходя из изложенного, судебная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска.

В соответствии с пунктами 2, 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции в части, а также оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Судебная коллегия считает, что в связи с неправильным применением норм материального права постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 подлежит отмене в части удовлетворения встречного иска, в указанной части следует оставить в силе решение суда первой инстанции от 29.04.2011.

В остальной части постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 2, 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 по делу N А55-22902/2010 отменить в части удовлетворения встречного иска.

В указанной части оставить в силе решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2011 по делу N А55-22902/2010.

В остальной части постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 по делу N А55-22902/2010 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительно - монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, (ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 211 руб. 60 коп. по первоначальному иску и государственную пошлину в размере 1000 руб. по кассационной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. по кассационной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

З.И. Салихова

Судьи

Г.Н. Махмутова С.А. Филимонов