Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. N 11АП-6513/11

22 июля 2011 г.

Дело N А55-22902/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

с участием:

от истца - после перерыва генеральный директор Корчагин А.Н., Выписка из ЕГРЮЛ N 1807 от 05.04.2011,

от ответчика - представитель Бегизардова Н.А., доверенность N НЮ-46/262 от 28.09.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 июля 2011 года - 19 июля 2011 года апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 апреля 2011 года по делу N А55-22902/2010 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску открытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183, к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, о взыскании 510 580 руб. 21коп.,

и встречному иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, к открытому акционерному обществу "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183, об обязании о безвозмездном устранении дефектов,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 4" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиал открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 1 382 764 руб. 51 коп., в том числе: 1 288 839 руб. 20 коп.- задолженность по договорам N2 от 13.08.2009, N3 от 05.2009 г.., NN 4,5,6,7,8 от 01.09.2009; 93 925 руб. 31 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами (дело N А55-18204/2010).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2010 по делу N А55-18204/2010 судом удовлетворено заявление истца об уточнении ответчика и произведена замена ненадлежащего ответчика: Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги, филиал открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на ОАО "Российские железные дороги", г. Москва в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара (далее - ответчик, РЖД).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2010 по делу А55-18204/2010 в отдельное производство выделены исковые требования о взыскании 510 580 руб. 21 коп. (с учетом исправления опечатки) по договорам N 2 от 13.08.2009, N 3 от 05.2009 на капитальный ремонт асфальтового покрытия на железнодорожных переездах 889 км, 962 км Сызранской дистанции пути Куйбышевской железной дороги, делу присвоен N А55-22902/2010.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2010 по делу N А55-22902/2010 приято к производству встречное исковое заявление РЖД к Обществу об устранении недостатков выполненных работ (т.2, л.д. 54-56).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.04.2011 принято заявление РЖД об уточнении встречного иска, в соответствии с которым ответчик просил обязать истца в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу провести ремонтные работы на переездах 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути (т.2, л.д. 74-76).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2011 по первоначальному иску: с ОАО "РЖД" в пользу ОАО "Строительно-монтажный трест N 4" взыскано 31 372 руб. 41 коп., в том числе: 29 333 руб. 06 коп.- долг, 2 039 руб. 35 коп. - проценты, а также 50 000 руб. - расходы за проведение экспертизы. В остальной части иска отказано.

С ОАО "РЖД" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 811 руб. 78 коп.; с ОАО "Строительно-монтажный трест N 4" в сумме 12 399 руб. 82 коп.

В удовлетворении встречного иска отказано. Решено возвратить ОАО "РЖД" из федерального бюджета госпошлину в сумме 5 171 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 22.10.2010.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2011 отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска со взысканием понесенных расходов по оплате производства экспертизы в размере 50 000 руб.

Доводы заявителя жалобы мотивированы тем, что работы были выполнены истцом с ненадлежащим качеством, что подтверждено заключением строительно-технической экспертизы.

Представитель РЖД поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам.

В судебном заседании 14.07.2011 объявлялся перерыв до 12 час. 50 мин. 19.07.2011.

После перерыва представитель истца представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оспариваемое решение изменить в части первоначального иска, удовлетворить первоначальный иск в полном объеме. Представитель ответчика считает, что судом были неполно исследованы обстоятельства дела, не приняты его возражения относительно выводов экспертизы.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 05.05.2009 между РЖД (заказчик) и Обществом (исполнитель) заключен договор N 3 на капитальный ремонт асфальтового покрытия железнодорожного переезда и установку дорожных знаков 962 км Сызранской дистанции пути Куйбышевской железной дороги (далее - договор N 2), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными силами и средствами по капитальному ремонту асфальтового покрытии железнодорожного переезда 962 км на участке Сызранской дистанции пути -структурного подразделения Самарского отделения - структурного подразделения КБШ ж.д. филиала ОАО "РЖД", согласно утвержденной заказчиком смете, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами по настоящему договору. Стоимость работ составляет 212 604, 14 руб. Оплата работ в размере 95% от стоимости выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ; оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ оплачиваются заказчиком в течение 15 календарных дней после подписания акта ввода переезда в эксплуатацию (т.1 л.д. 113-122).

13.08.2009 между РЖД (заказчик) и Обществом (исполнитель) заключен договор N 2 на капитальный ремонт асфальтового покрытия железнодорожного переезда 889км Сызранскойдистанции пути Куйбышевской железной дороги (далее - договор N 2), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ собственными силами и средствами по капитальному ремонту асфальтового покрытии железнодорожного переезда и установку дорожных знаков на 889 км на участке Сызранской дистанции пути -структурного подразделения Самарского отделения - структурного подразделения КБШ ж.д. филиала ОАО "РЖД", согласно утвержденной заказчиком смете, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами по настоящему договору. Стоимость работ составляет 260 050, 76 руб. Оплата работ в размере 95% от стоимости выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ; оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ оплачиваются заказчиком в течение 15 календарных дней после подписания акта ввода переезда в эксплуатацию (т.1 л.д. 88-104).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Ссылаясь на выполнение работ по названным договорам, истец обратился с иском в суд о взыскании с РЖД 510 580 руб. 21коп., в том числе: 260 050 руб. 76 коп. - задолженность по договору N 2, 212 604 руб. 14 коп. -задолженность по договору N 3, проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами, 21 714 руб. 24 коп. - проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами по договору N 2 за период с 09.10.2009 (334дня); 16 211 руб. 07 коп. - проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами по договору N 3 за период с 10.11.2009 (305дней).

В обоснование исковых требований по договору N 2 истец представил акт приемки от 21.12.2009 на сумму 260 050 руб. 76коп., акт формы КС-2 о приемке выполненных работ от 08.09.2009 N1 на сумму 235 439 руб. 50 коп (т.1 л.д.74,77-79,108-110); по договору N 3 - акт приемки от 21.12.2009 на сумму 212 604 руб.10 коп., акт формы КС-2 о приемке выполненных работ от 09.10.2009 N115-322-1 на сумму 184 124 руб. 84 коп. (т.1, л.д. 76, 130, 71-73);

В ноябре 2009 года заказчиком был произведен осмотр фактически выполненных работ и установлено, что работы не выполнены истцом в полном объеме, акт комиссионной проверки получен истцом 08.12.2009 (т.1, л.д. 142-148).

Как усматривается из материалов дела, истец направил ответчику уведомления от 13.05.2010, 25.05.2010, в которых предлагал явиться для приемки работ на 17.05.2010, 28.05.2010 соответственно (т.1, л.д. 82-83).

Заказчик на приемку работ не явился, о чем истец составил акты от 17, 18, 28 мая 2010 года (т.1, л.д. 26, 28, 86). Акты приемки заказчиком не подписаны.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества работ, судом первой инстанции назначена экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 28.12.2010 N 3525/10 объем фактически выполненных работ на железнодорожном переезде 889 км не соответствует объемам, установленным договором N 2 от 13.08.2009, а именно: выполнен только один вид работ - устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей, на участке площадью 154 кв. м вместо 204 кв. м, толщиной слоя 2 см вместо 5 см.

Объем фактически выполненных работ на железнодорожном переезде 962 км не соответствует объемам, установленным договором N 3 от 05.05.2009 г.., а именно: выполнены два вида работ - устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей, на участке площадью 165 кв. м, что превышает установленную договором площадь -163 кв. м, толщиной слоя 2 см вместо 5 см. Установлены дорожные знаки.

Качество выполненных работ не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" по критерию "ровность покрытий". Стоимость фактически выполненных работ по договору N 2 от 13.08.2009 определена экспертом в 7 948 руб. 70 коп.; по договору N 3 от 05.05.2009 - 21 384 руб. 36 коп.

На железнодорожном переезде 889 км имеются дефекты в виде трещин, истирания дорожной одежды, на переезде 962 км аналогичные дефекты и ямы.

Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии производства работ, а именно: невыполнение работ по подготовке оснований и нарушение проектной толщины асфальтобетонного покрытия.

Исходя из выводов экспертизы о стоимости выполненных работ, суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования частично.

Суд апелляционной инстанции считает, что разрешая спор, суд не применил нормы материального права, подлежащие применению в данном случае.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заключенными между сторонами договорами предварительная оплата выполненной работы не предусмотрена.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В данном случае установлен факт выполнения работ с ненадлежащим качеством и не в полном объеме.

При таких обстоятельствах, отказ заказчика от приемки работ является обоснованным, поэтому исковые требования Общества удовлетворению не подлежат.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку истец выполнил работ с недостатками, встречные исковые требования заказчика об устранении недостатков обоснованны и подлежат удовлетворению.

Возражения представителя истца по поводу объективности экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; отвод эксперту не заявлен.

Истец не воспользовался правом заявить ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы, поэтому в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

На основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному иску, расходы РЖД по оплате производства экспертизы в размере 50 000 руб. относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29 апреля 2011 года по делу N А55-22902/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить полностью.

Обязать открытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, в течение 30 дней с момента принятия настоящего постановления провести ремонтные работы в объемах, предусмотренных локальными сметными расчетами, согласно заключенным договорам N N 2, 3 от 05 мая 2009 года, строительным нормам и правилам, своими силами, за свой счет и из своих материалов, и устранить дефекты дорожного покрытия, выявленные по результатам строительно-технической экспертизы на железнодорожных переездах 889 км и 962 км Сызранской дистанции пути.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183, в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, государственную пошлину по иску в размере 4 000 руб., в возмещение расходов по оплате производства экспертизы 50 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183, в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 13 211 руб. 60 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 4", г. Сызрань, Самарская область, ИНН 6325030706, ОГРН 1026303065183, в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Куйбышевская железная дорога", г. Самара, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, из средств федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по первоначальному иску платежным поручением N 95457 от 22.10.2010 в сумме 5 171 руб.,

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина С.Ш. Романенко