Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23 марта 2012 г. N Ф06-1609/12 по делу N А12-6375/2011

г. Казань

23 марта 2012 г.

Дело N А12-6375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гариповой Ф.Г., Логинова О.В.,

при участии представителей:

заявителя открытого акционерного общества "Каустик" - Заруцкого П.В. (доверенность от 30.12.2011 N 015, Потехина Л.М. (доверенность от 30.12.2011 N 015/1), Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" - Лаврентьева А.А. (доверенность от 26.12.2011 N 26/13-413юр),

ответчика Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации - Огневской Д.В. (доверенность от 22.02.2012 N НА-5159), Кинева А.Ю. (доверенность от 19.03.2012 N ИА/7984), Тенишева А.П. (доверенность от 19.12.2011 N ИА/47209),

заинтересованных лиц открытого акционерного общества "Химпром" - Худановой А.Ю. (доверенность от 05.03.2012 N НЧХП/847), общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" - Сурмина Г.В. (доверенность от 10.01.2012 N 2), общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" - Сурмина Г.В. (доверенность от 22.12.2011 б/н), закрытого акционерного общества "Хлорактив" - Черняка П.Я. (доверенность от 26.05.2011 б/н),

в отсутствие:

ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - извещен, не явился,

заинтересованных лиц общества с ограниченной ответственностью "Бекборн", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 (судья Понаморев А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Александрова Л.Б., Веряскина С.Г.)

по делу N А12-6375/2011

по заявлению Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" (ИНН 3447006030, ОГРН 1023404290800), открытого акционерного общества "Каустик" (ИНН 3448003962, ОГРН 1023404355666) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, при участии заинтересованных лиц - открытого акционерного общества "Химпром", общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив", общества с ограниченной ответственностью "Бекборн", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", общества с ограниченной ответственностью "Сибур", закрытого акционерного общества "СибурХолдинг", открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" о признании недействительным приказа от 26.01.2011 N 29, о признании незаконной проводимой Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области с 27.01.2011 по 10.02.2011 внеплановой проверки, о признании незаконными решения от 12.04.2011 N АЦ/13412, предписания от 12.04.2011 N АЦ/13419, постановления от 09.06.2011, постановления от 07.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром" (далее - ВОАО "Химпром", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 26.01.2011 N 29, внеплановой проверки, проводимой с 27.01.2011 по 10.02.2011 Управлением в отношении Общества на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-6903/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Каустик" (далее - ОАО "Каустик") о признании недействительным приказа Управления от 26.01.2011 N 29, незаконной проведенную Управлением проверку в отношении ВОАО "Химпром" с 27.01.2011 по 10.02.2011; незаконными решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписания ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-11312/2011 по заявлению ВОАО "Химпром" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении ВОАО "Химпром" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.09.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-13222/2011 по заявлению ОАО "Каустик" к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 о привлечении ОАО "Каустик" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, предметом рассмотрения по настоящему делу является действительность приказа от 26.01.2011 N 29, законность проводимой с 27.01.2011 по 10.02.2011 Управлением внеплановой проверки на предмет соблюдения антимонопольного законодательства, законность решения ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412, законность предписания ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, законность постановлений Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 и от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 о привлечении ВОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве заинтересованных лиц привлечены открытое акционерное общество "Химпром" (далее - ОАО "Химпром"), общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" (далее - ООО ПО "Химпром"), общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" (далее - ООО ТД "Химпром"), закрытого акционерного общества "Хлорактив" (далее - ЗАО Хлорактив"), общества с ограниченной ответственностью "Бекборн" (далее - ООО "Бекборн"), общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" (далее - ООО "РусТрейд"), общества с ограниченной ответственностью "Сибур" (далее - ООО "Сибур"), закрытого акционерного общества "СибурХолдинг" (далее - ЗАО "Сибур Холдинг"), открытого акционерного общества "Сибур-Нефтехим" (далее - ОАО "Сибур-Нефтехим").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 в части требований ОАО "Химпром" к Управлению, ФАС России о признании недействительным приказа от 26.01.2011 N 29 производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В части требований ОАО "Каустик" о признании недействительным приказа Управления от 26.01.2011 N 29 производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В удовлетворении ОАО "Химпром" о признании незаконной внеплановой проверки ВОАО "Химпром" проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 Управлением на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства отказано. В удовлетворении требований ОАО "Каустик" о признании незаконной внеплановой проверки ОАО "Каустик" проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 Управлением на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства отказано. Признано незаконным решение ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписание ФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11. Признано незаконным и отменено постановление от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 ФАС России о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Признано незаконным и отменено постановление от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11 ФАС России о привлечении к административной ответственности ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 по делу N А12-6375/2011 в обжалуемой части оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилось в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, коллегия считает жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, приказом ФАС России от 11.01.2011 N 1 возбуждено дело N 1 11/2-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО ПО "Химпром", ООО "Торговый дом "Химпром", ЗАО "Хлорактив", ООО "Бекборн" по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения данного дела послужило выявление ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении внеплановых проверок соблюдения антимонопольного законодательства ОАО "Химпром" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 19, ВОАО "Химпром" в соответствии с приказом Управления от 26.01.2011 N 29, ОАО "Сибур-Нефтехим" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 18, ЗАО "Сибур Холдинг" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.2011 N 68, ООО ПО "Химпром" и ООО "Торговый дом "Химпром" в соответствии с приказом Управления от 31.01.2011 N 28, ООО "Бекборн" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 17 и ООО "РусТрейд" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.2011 N 69.

На основании приказа от 26.01.2011 N 29 Управлением в отношении ВОАО "Химпром" проведена проверка с 27.01.2011 по 10.02.2011. Названный приказ и законность проверки оспариваются в настоящем деле ВОАО "Химпром", ОАО "Каустик".

Решением Управления от 12.04.2011 N АЦ/13412 ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив ", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" признаны нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения и участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

В связи с добровольным устранением группой лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также его последствий рассмотрение дела N 1 11/2-11 в отношении группы лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" прекращено.

Всем вышеперечисленным лицам выданы предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе ОАО "Каустик" предписание от 12.04.2011 N АЦ/13412.

На основании оспариваемого решения, материалов проверки ФАС России привлекло ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром" к административной ответственности по части 1 статьи 14.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа.

Удовлетворяя требования заявителя, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта совершения вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Данный вывод судов, коллегия находит обоснованным.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенной нормы права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий:

а) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения или действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

б) оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействия) должны нарушать права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Федерального закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Законодатель установил перечень запрещенных горизонтальных соглашений, то есть соглашений между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

- сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (часть 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Соглашения, имеющие указанные в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив ", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группе лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группе лиц в составе: ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" вменяется нарушение пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении и участии данных хозяйствующих субъектов в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По настоящему делу из содержания оспариваемого решения ФАС России следует, что в 2007 году ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО ТД "Химпром", ООО ПО "Химпром" заключили соглашение об установлении цен и разделе товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей. В рамках соглашения в октябре-ноябре 2007 года представители хозяйствующих субъектов обменялись данными об объемах производства и поставок хлора каждым из производителей-участников соглашения за период с января 2006 года по август 2007 года, провели переговоры, результатом которых стало разработка и принятие "Регламента работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" (далее - Регламент). Регламентом участники согласовали закрепление потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и объемы продажи хлора, а также взаимное информирование о планируемой цене реализации.

Таким образом, антимонопольный орган вменяет всем вышеназванным хозяйствующим субъектам достижение (заключение) антимонопольного соглашения и участие в нем каждого из них на протяжении более трех лет.

В обоснование решения антимонопольный орган ссылается на заявление группы лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим".

Из заявления следует, что ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" являются участниками соглашения на рынке хлора жидкого в контейнерах, которое было заключено в конце 2007 года по инициативе представителей ЗАО "Хлорактив" и действовало в 2008-2010 годах. Помимо подателей заявления, в состав участников данного соглашения вошли ОАО "Каустик", ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", ООО ПО "Химпром", ООО ТД "Химпром". Соглашение касалось закрепления потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и согласования объемов продажи хлора, а также взаимного информирования о планируемой цене реализации. В приложении к заявлению представлены данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями на трех листах, данные о согласованных объемах на одном листе.

Не принимая данный вывод, суды обоснованно указали, что само по себе заявление ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" не может служить доказательством нарушения антимонопольного законодательства без проведения аналитического анализа, без выявления факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения их участия в нем и выявления потенциальной возможности наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственной связи.

Судами установлено, что в данном случае антимонопольный орган проверку, изложенную в заявлении ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", представленные к заявлению данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями, о согласованных объемах, ценах реализации антимонопольным органом не изучались и не исследовались, динамика устойчивости договоренностей (2007-2010 года) не анализировалась.

Доказательств наличия согласованности действий посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения хозяйствующих субъектов также не представлено.

Ссылка антимонопольного органа в решении на "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" и "Концепцию оптимизации российского рынка хлора в контейнерах" также обоснованно не принята судами во внимание.

При этом судебные инстанции исходили из следующего.

В ходе проведения антимонопольным органом внеплановых проверок "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" был обнаружен у трех хозяйствующих субъектов. Обнаруженные Регламенты не подписаны, различны по своему содержанию.

Так, в одном Регламенте доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 47,9 %, ОАО "Химпром" - 19,2 %, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 14,3 %, ВОАО "Химпром" - 8,6 %, ООО ПО "Химпром" - 10 %.

В другом - доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 46,5 %, ОАО "Химпром" - 19,9 %, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 13,6 %, ВОАО "Химпром" - 10 %, ООО ПО "Химпром" - 10 %.

В третьем (который был обнаружен частично) доля ОАО "Каустик" на товарном рынке хлора определена в 52,6 %, ОАО "Химпром" - 22,5 %, ОАО "Сибур-Нефтехим" - 15,2 %, ВОАО "Химпром" - 9,7 %.

Антимонопольный орган, указывая на доказательство достижения хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения, не проводил и не изучал исследование относительно долей участия каждого хозяйствующего субъекта на рынке хлора в мелкой таре в период 2007-2010 года в сравнении с долями, закрепленными за каждым хозяйствующим субъектом.

Не проведен анализ процентного соотношения закрепленных за хозяйствующими субъектами долей.

Вменяя хозяйствующим субъектам участие в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен, антимонопольным органом не изучались и не анализировались цены на хлор в контейнерах в период 2007-2010 года, динамика и причины их роста.

Не принимая в качестве доказательства письма потребителей хлора, в которых указано на повышение цен на хлор, суды обоснованно указали, что в данном случае подлежит доказыванию наличие либо отсутствие у каждого из хозяйствующих субъектов объективных причин для повышения цен на хлор вне всякой зависимости друг от друга.

В отношении ОАО "Каустик" установлено, что причиной повышения цен на данном предприятии на жидкий хлор в контейнерах послужили следующие факторы:

- рост цен (тарифов) на электроэнергию, так как основной составляющей электролиза и соответственно хлоргаза, основного сырья для производства жидкого хлора, является электроэнергия (доля составляет 65-70 %);

- изменение правил перевозок опасных грузов по железным дорогам (протокол от 22.05.2009 N 15 Совета по ж/д транспорту государств - участников Содружества), которые привели к необходимости перевозки хлора и порожних тар (контейнеров) из под него в сопровождении лиц, ответственных за его перевозку, знающих его свойства и способы локализации аварийных ситуаций;

- увеличение оплаты труда персонала ОАО "Каустик" в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и коллективным договором.

Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела анализом финансового состояния ОАО "Каустик" за 2007-2010 годы, проведенным аудиторской компанией обществом с ограниченной ответственностью "Центр аудит".

Из письменного уведомления ОАО ТД "Химпром" от 29.01.2008 исх. N 20-КХ, направленного в адрес потребителя - муниципального унитарного предприятия "Горводоканал", следует, что предприятие вынуждено повысить отпускную цену на хлор жидкий в спецконтейнерах до 17 000 руб. за тонну в связи с тем, что возросли тарифы на электрическую энергию, газ, сырье.

Из письма ООО "Бекборн" от 20.05.2008 исх. N 2, следует, что заводы - производители вынуждены поднять цены на хлор жидкий в контейнерах до 20 000 руб. за одну тонну в связи с увеличившейся себестоимостью данной продукции, расходами по обслуживанию и содержанию тары.

Аналогичная информация содержится в материалах дела и относительно остальных хозяйствующих субъектов.

Между тем, антимонопольным органом информация об объективных причинах повышения цен на хлор на предмет ее достоверности не проверялась. Так, например, для необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой необходимых для производства и реализации хлора расходов. Сравнение цен должно проводиться в условиях сопоставимых рынков, что входит в обязанность антимонопольного органа. Одновременное повышение (снижение) цен, явившихся результатам факторов, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с положениями Федерального закона N 135-ФЗ исключает факт существования соглашения между хозяйствующими субъектами, которое может привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Кроме того, довод о существовании у хозяйствующих субъектов преимущественно разной отпускной цены на хлор в контейнерах в период 2007-2011 годах, которая увеличивалась и (или) уменьшалась у каждого производителя (продавца) вне всякой зависимости друг от друга, антимонопольным органом документально не опровергнут.

Также обоснованно признан не подтвержденным материалами дела довод антимонопольного органа об обмене хозяйствующими субъектами данными об объемах производства и поставок хлора во исполнение договоренностей в рамках антимонопольного соглашения.

Весь объем представленных антимонопольным органом доказательств фактически сводится к анализу переписки между хозяйствующими субъектами ООО "Бекборн" и ОАО "Химпром", ОАО "Сибур-Нефтехим" и ОАО "Сибур-Холдинг", служебные записки менеджеров ОАО "Сибур-Нефтехим", ОАО "Химпром" и ООО "Бекборн", ОАО "Сибур-Нефтехим" и ООО "Сибур", аналитическая записка ОАО "Сибур-Нефтехим" от апреля 2008 года, ОАО "Сибур-Нефтехим" и ЗАО "Хлорактив", ЗАО "Хлорактив" и ООО "Сибур", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Бекборн", справка начальника отдела маркетинга ОАО "Сибур-Нефтехим" и др., письмо Российской ассоциации водоснабжения и водоотведения в адрес ФАС России, письмо муниципального унитарного предприятия "Энгельс - Водоканал", письмо муниципального унитарного предприятия "Водоканал", сведения иных потребителей относительно резкого роста цен на хлор в 2007-2011 годах.

Суды пришли к выводу о том, что переписка велась в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Проанализировав переписку суды указали, что сама по себе данная переписка не свидетельствует о совершении между хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении, не доказывают фактов установления и поддержания цен, раздела товарного рынка хлора по объему продажи и составу покупателей.

Так, ООО "Рус-Трейд" имело переписку лишь с двумя участниками рынка хлора - с ОАО "Сибур-Холдинг" и ВОАО "Химпром", при этом согласно письменным пояснениям, представленным ООО "Рус-Трейд" в материалы дела, между ними были заключены коммерческие договоры на поставку химической продукции (от 27.05.2010 N СХ.048/1-10 и от 16.04.2010 N 013/4137) и переписка была обусловлена необходимостью согласования условий договоров, в том числе по объему запланированного к поставке хора жидкого в контейнерах, времени отгрузки товара.

Антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал, не проверял и не оценивал.

Доказательств обратного антимонопольным органом судам не представлено.

ОАО "Каустик" имело переписку только с ЗАО "Хлорактив". Согласно пояснениям представителя ОАО "Каустик" предприятие реализует хлор жидкий как самостоятельно (в своих контейнерах), так и через ЗАО "Хлорактив". Переписка велась в рамках договорных отношений между данными организациями.

Возражая против доводов антимонопольного органа о разделе товарного рынка по составу покупателей, ОАО "Каустик" представило в материалы дела подготовленную ассоциацией предприятий хлорной промышленности Российской Федерации - "РУСХЛОР" аналитическую записку о состоянии рынка хлора в контейнерах в Российской Федерации, из которой объективно следует, что покупатели хлора в контейнерах меняли в 2007-2010 годах своих поставщиков.

Из приложения N 2 к данной записке, следует, что, например, МП г. Самары "Самараводоканал" (ст. Самарка) в 2007 году закупало хлор у ВОАО "Химпром" (объем - 37 тонн), у ОАО "Сибур-Нефтехим" в 2007 году - 413 тонн; 2008 году - 390 тонн; 2011 год (6 мес.) - 39 тонн, у ОАО "Каустик" в 2007 году - 629 тонн; 2008 году - 1074 тонны; 2009 году - 719 тонн; 2010 году - 922 тонн; 2011 году (6 мес.) - 402 тонн) и у ОАО "Химпром" в 2007 году - 504 тонны; 2008 году - 115 тонн; 2009 году - 700 тонн; 2010 году - 506 тонн; 6 мес. 2011 года - 119 тонн.

Аналогичным образом в приложения N 2 приведены примеры переходов потребителей хлора в контейнерах на других поставщиков по железнодорожным отгрузкам в период за 2007-2011 года (6 мес.), которые наглядно демонстрируют существующую многовариантность приобретения хлора в мелкой таре.

Согласно информации, представленной в материалы дела ОАО "Каустик", "Приморский Водоканал" ст. Шкотово приобретал жидкий хлор у ООО ПО "Химпром" - объем 217 тонн/год. Кроме ООО ПО "Химпром" указанный потребитель в 2008-2009 годах приобретал хлор у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 143 тонны; 2009 год - 37 тонны).

Муниципальное унитарное предприятие "Уссурийск-Водоканал" приобретал хлор как у ООО ПО "Химпром" - объем 37 тонн/год, так и в 2008-2009 годах у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 35 тонн; 2009 год - 54 тонны).

ОАО "Ярославльводоканал" в спорный период приобретало жидкий хлор у ОАО "Сибур-Нефтехим" - объем 80 тонн/год, у ОАО "Химпром" - 200 объем тонн/год. Кроме того, в 2007-2009 годах отгрузку хлора производило ВОАО "Химпром", а именно в 2007 году - 159 тонн, в 2008 году - 121 тонна; в 2009 году - 81 тонна.

Аналогичная информация о поставщиках хлора изложена в отношении муниципального унитарного предприятия "Горводоканал", муниципального унитарного предприятия "Водоканал".

Из письменных сведений, представленных в материалы дела ООО "РусТрейд" по запросу антимонопольного органа, усматривается, что состав покупателей у ООО "РусТрейд" также менялся, в частности на момент начала поставок в июле 2010 года покупателей было тринадцать, но до февраля 2011 года из их числа осталось только семь.

Постоянными покупателями значатся только 3-4 потребителя хлора: ФКП "Завод им. Свердлова", ООО "Водоканал-сервис", муниципальное унитарное предприятие "Горводоканал г. Волгограда" и Казачья холдинговая компания ОАО "Краснодонское". Начиная с августа 2010 года, кроме первоначальных покупателей хлора, ООО "РусТрейд" поставляло хлор еще семи организациям, которые появлялись в данном качестве почти каждый месяц.

Кроме этого, ООО "РусТрейд" в течение июля 2010 года - января 2011 года с целью расширения круга покупателей обращалось к различным потребителям хлора с предложениями о поставке хлора, доказательством чему служит имеющаяся в материалах дела переписка ООО "РусТрейд".

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ), а факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из оспариваемого решения ФАС России усматривается, что хозяйствующим субъектам вменяется не только заключение соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, но и участи е в нем.

Судами установлено, что антимонопольный орган не представил в материалы дела необходимых и достаточных доказательств, безусловно и однозначно свидетельствующих о наличии достижения между хозяйствующими на рынке хлора субъектами соглашения, которое привело или может привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей и их участия в нем, а равно доказательств, опровергающих сведения, приведенные хозяйствующими субъектами в обоснование отсутствия заключения между ними антимонопольного соглашения.

Не принимая довод антимонопольного органа со ссылками на статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статью 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судами указано, что оснований для признания незаконным оспариваемого решения в части, не имелось.

Однако антимонопольный орган, не соглашаясь с выводами суда, ссылается на нарушение процессуального законодательства.

При этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемое действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

При рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции исходит из принципов состязательности арбитражного процесса и с учетом доводов заявителя, обязан установить нарушает ли конкретный ненормативный акт права заявителя, а также третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

По настоящему делу с иском о признании незаконным решения ФАС России в суд обратились ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром", третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора ОАО "Химпром", ООО "Рус-Трейд".

Антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение процессуального законодательства указывает, что признавая незаконным решения ФАС России в полном объеме, в отношении всех одиннадцати хозяйствующих субъектов принят судебный акт о правах и обязанностях лиц, не заявивших в установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядке о нарушении их прав.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что судами не дана оценка порядку привлечения к административной ответственности, порядку расчета размера административного штрафа.

Данным доводам антимонопольного органа оценка не дана.

В связи с чем коллегия считает необходимым дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А12-6375/2011 в части удовлетворения требований о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписания Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, а также постановлений от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11, от 09.06.2011 по делу N 1 14.32/147-11 отменить. Кассационную жалобу - удовлетворить.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменений.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Ф.Г. Гарипова О.В. Логинов