Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 августа 2012 г. N Ф06-5998/12 по делу N А12-3789/2012

г. Казань

31 августа 2012 г.

Дело N А12-3789/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Логинова О.В., Егоровой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Харьковой Л.И.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Волгоградской области представителей:

заявителя - Борисовой И.Н., доверенность от 10.01.2012, N 11,

ответчика - Великанова А.П., доверенность от 10.01.2012 N 01-0337-15,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи кассационные жалобы открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" г. Волгоград, Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 04.05.2012 (судья Кулик И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 (председательствующий судья Александрова Л.Б., судьи Акимова М.А., Жевак И.И.)

по делу N А12-3789/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (ИНН: 3434000560 ОГРН: 1023403434010) г. Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН: 3525048696 ОГРН: 1033500044456) г. Волгоград, о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, при участии - Иванова Геннадия Яковлевича, г. Волгоград, Леонова Владимира Яковлевича (г. Волгоград),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" (далее - ОАО "Волгоградгоргаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 02.02.2012 N 11-01-14.31-04/732, в соответствии с которым открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которой предусмотрена ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 737 500 рублей.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.05.2012, заявленные обществом требования частично удовлетворены. Суд признал незаконным и изменил в части назначения наказания постановление антимонопольного органа по делу об административном правонарушении от 02.02.2012 N 11-01-14.31-04/732 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) об административных правонарушения, снизив штраф с суммы 737 500 руб. до 429 041 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в удовлетворенной части, антимонопольный орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права

ОАО "Волгоградгоргаз", также не согласилось с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении требований и обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить по причине нарушения норм материального права и не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалоб не находит.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, рассмотрев заявления Иванова Г.Я., Леонова В.Я. о нарушении ОАО "Волгоградгоргаз" антимонопольного законодательства, выразившемся в истребовании у заявителей платы за аварийное обслуживание в рамках договора на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению (далее - ВДГО), возбудил дело N 10-01-10-04/421 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом принято решение от 12.07.2011 N 10-01-10-04/421, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынесено предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

23.12.2011 антимонопольным органом в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" составлен протокол об административном правонарушении N 11-01-14.31-04/732. и 30.01.2012 в присутствии представителя общества Борисовой И.Н., действующей на основании доверенности от 10.01.2012 N 11, было принято постановление по делу N 11-01-14.31-04/732 об административном правонарушении, в соответствии с которым ОАО "Волгоградгоргаз" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 737 500 рублей. Мотивированное постановление в соответствии с пунктом 1 статьи 29.11 КоАП РФ изготовлено 02.02.2012.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу о частичном удовлетворении заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Правомерность вынесенного антимонопольным органом решения была подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.11.2011 по делу N А12-14519/2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз", суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что общество является монополистом при оказании услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению (ВДГО) и в его действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, обстоятельства, связанные с доказыванием факта нарушения антимонопольного законодательства, не подлежат повторному доказыванию в рамках настоящего дела.

Суды первой и апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, пришли к выводу, что антимонопольным органом процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, что нашло свое отражение в судебных актах.

Кроме того, судами правомерно отмечено о недопустимости оценки извещения привлекаемого к административной ответственности лица по формальным основаниям, иное толкование позволило бы лицу, совершившему правонарушение, избежать ответственности при отсутствии нарушения его прав и законных интересов, и что антимонопольный орган в настоящем случае предпринял все необходимые и достаточные меры для уведомления заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, права заявителя были соблюдены, факты воспрепятствования в их реализации не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что полный текст постановления не был изготовлен в день рассмотрения дела, не может являться основанием для отмены судебного акта, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 29.11 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) административный орган после 06.01.2012 имел возможность составить мотивированное постановление в срок не более чем три дня со дня окончания разбирательства дела.

По общему правилу нарушение указанного срока, а также срока рассылки постановления не может являться основанием к отмене акта административного органа. Данные обстоятельства могут являться основанием к восстановлению срока на обжалование постановления по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суды пришли к выводу, что обстоятельства, на которые ссылается общество, не повлекли нарушения прав и законных интересов ОАО "Волгоградгоргаз" при производстве по делу об административном правонарушении. Общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела, представитель общества Борисова И.Н., действующая на основании доверенности, участвовала при рассмотрении дела об административном правонарушении, давала пояснения и представляла доказательства, о чем свидетельствуют материалы административного дела.

Вместе с тем, подтвердив факт наличия правовых оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, суды двух инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит признанию незаконным и изменению.

Как следует из материалов дела, административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году.

Из оспариваемого постановления следует, что антимонопольный орган назначил обществу наказание в виде административного штрафа в размере 737 500 рублей, исчислив штраф в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей не на момент совершения правонарушения, а на момент принятия административным органом решения о привлечении к административной ответственности, сославшись на положения статьи 1.7 КоАП РФ.

Управление пришло к выводу о том, что санкция статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент выявления правонарушения, значительным образом ухудшило бы положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Вместе с тем, судами указано на то, что антимонопольный орган ошибочно полагает, что датой выявления правонарушения является дата вынесения решения антимонопольного органа о признании заявителя нарушившим требования антимонопольного законодательства, то есть 12.07.2011.

Таким образом, для определения размера административного штрафа по санкции статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, антимонопольный орган неправомерно руководствовался данными о выручке предприятия от оказания услуг по ТО ВДГО в рамках договоров с физическими лицами за 2010 год, которая составила 27 266,15 тыс. руб. без НДС. Совокупная сумма выручки правонарушителя за 2010 год составила 616 949 тыс. рублей.

Исходя из данных по выручке общества за 2010 год на рассматриваемом рынке, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что максимальный размер штрафа, который мог быть назначен ОАО "Волгоградгоргаз", с учетом наличия обстоятельства, отягчающего административную ответственность и характера правонарушения, составит 4 089 922,5 рублей, что равняется пятнадцати сотым размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Между тем, антимонопольный орган, в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, при рассмотрении возможности применения административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент выявления (совершения) административного правонарушения) за административное правонарушение, выявленное в 2010 году, должен был исходить из размера выручки предприятия от оказания услуг по ТО ВДГО в рамках договоров с физическими лицами за 2009 год, предшествующий 2010 году, что соответствует пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ.

Указанные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного суда Волгоградской области, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11.

Согласно сведениям ОАО "Волгоградгоргаз" о выручке от оказания услуг по ТО ВДГО в рамках договоров с физическими лицами за 2009 год, предшествующий 2010 году, выручка составила 10 735 250 руб. (без НДС).

Судами использованы данные о выручке от оказания услуг по ТО ВДГО в рамках договоров с физическими лицами за 2009 год, которые были представлены обществом в Управление в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении и в суд.

Суд, исследовав представленные в материалы дела документы, пришли к выводу, что основания для признания их недостоверными либо недопустимыми доказательствами отсутствуют. Бухгалтерский баланс и отчет о прибыли и убытках за 2009 год также представлены в суд.

Суды, исходя из этих сведений и при отсутствии сомнений в их достоверности, исчислил штраф с учетом статьи 3.5 и санкции статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно отчету о прибылях и убытках за 2009 год, совокупная сумма выручки правонарушителя за 2009 год составила 494 346 тыс. руб.

Следовательно, в редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент выявления правонарушения, минимальный размер штрафа составлял бы для ОАО "Волгоградгоргаз" 107 352,5 руб. (1/100 от выручки на рынке ТО ВДГО за 2009 год), а максимальный размер - 1 610 287,5 руб. (15/100 размера выручки на рынке ТО ВДГО за 2009 год).

Согласно материалам дела, основанием для назначения наказания по статье 14.31 КоАП РФ в действующей редакции, послужил вывод антимонопольного органа о том, что назначение обществу административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ в максимальном размере 4 089 922,5 рублей (15/100 от выручки) с учетом редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент выявления правонарушения, явным образом ухудшит положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Антимонопольный орган при определении размера санкции счел установленным наличие отягчающего обстоятельства - неисполнение предписания Управления от 12.07.2011.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в соответствии с которым, суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств.

При этом постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Суды предыдущих инстанций не согласились с антимонопольным органом в той части, что по делу об административном правонарушении установлены обстоятельства, отягчающие ответственность, а именно продолжение противоправного поведения юридического лица, несмотря на требование уполномоченного органа прекратить его, которое, по мнению, административного органа, выразилось в неисполнении предписания Управления от 12.07.2011 N 10-01-10-04/421.

В соответствии с пунктом 2 статьи 52 Федерального закона N 135-закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления в законную силу решения арбитражного суда.

Из материалов дела следует, что решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.11.2011 по делу N А12-14519/2011 оставлено без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012.

Следовательно, на момент вынесения оспариваемого постановления 02.02.2012 действие предписания было приостановлено в силу закона, факт его неисполнения не может свидетельствовать о наличии отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Иных доказательств, подтверждающих продолжение обществом противоправного поведения по состоянию на 02.02.2012, то есть на момент рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" и привлечении его к административной ответственности, в материалах административного дела отсутствуют.

Частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрен перечень смягчающих административную ответственность обстоятельств.

Указанный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суды пришли к выводу, что антимонопольный орган необоснованно не учел при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности в качестве смягчающего обстоятельства совершение ОАО "Волгоградгоргаз" административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ впервые.

С учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, принимая во внимание характер совершенного правонарушения, суды снизил размер назначенного административного штрафа с суммы 737 500 руб. до суммы 429 041 руб., что составляет 4/100 от суммы выручки предприятия за 2009 год и соответствует санкции статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей на момент выявления (совершения) административного правонарушения.

Суд кассационной инстанции считает, что судами при рассмотрении спора правильно в соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права и не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Доводы, приведенные в кассационных жалобах, не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебных актов по делу и направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств, что выходит за пределы установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий суда кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 04.05.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А12-3789/2012 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

О.В. Логинов М.В. Егорова