Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 октября 2012 г. N Ф06-6976/12 по делу N А12-23558/2011

г. Казань

24 октября 2012 г.

Дело N А12-23558/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гатауллиной Л.Р.,

судей Егоровой М.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителей:

заявителя - Афанасьевой Т.В. по доверенности от 01.01.2012 N юр-83/12,

ответчика - Удовик К.А. по доверенности от 10.01.2012 N 01-03/37-18,

в отсутствие:

заинтересованных лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2012 (судья Пономарев А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Акимова М.А., Луговской Н.В.)

по делу N А12-23558/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз", Волгоградская область, г. Волжский (ОГРН: 1023401997464 ИНН: 3435057015) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, при участии заинтересованных лиц: Макаровой Валерии Витальевны, Волгоградская область, г. Волжский, Мошкиной Натальи Васильевны, Волгоградская область, г. Волжский, Атрошенко Лидии Петровны, Волгоградская область, г. Волжский, о признании недействительными решения и предписания по делу от 18.11.2011 N 10 01 10-04/332 о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волжскийрайгаз" (далее - ООО "Волжскийрайгаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 18.11.2011 по делу N 10-01-10-04/332 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2012 требования заявителя удовлетворены. Решение и предписание УФАС по Волгоградской области от 18.11.2011 по делу N 11-01-10-04/332 о нарушении антимонопольного законодательства признаны недействительными.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2012 оставлено без изменения.

Антимонопольный орган не согласился с вынесенными судебными актами и обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд Волгоградской области по основаниям, указанным в жалобе.

ООО "Волжскийрайгаз" отклонил доводы кассационной жалобы по основаниям, указанным в отзыве.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела на основании заявления Макаровой В.В. ООО "Волжскийрайгаз" выдало технические условия от 27.03.2009 N 06/793, в которых предусмотрено подключение к существующему подземному газопроводу Ду-80 мм, проложенному по ул. Октябрьской, г. Волжский пос. Рабочий.

На основании заявления Мошкиной Н.В. ООО "Волжскийрайгаз" выдало технические условия от 07.02.2011 N 06/227, в которых предусмотрена точка подключения существующий газопровод высокого давления Р-0,6МПа, Ду-720 мм, проложенный от ГГРП-8 до ТЭЦ-1 в г. Волжском.

На основании заявления Атрошенко Л.П. ООО "Волжскийрайгаз" выдало технические условия от 07.09.2010 N 06/1777, в которых предусмотрена точка подключения существующий подземный газопровод высокого давления Р-1,2 Мпа диаметром 720 мм с двухступенчатым регулированием снижения давления газа с установкой ШРП и прокладкой наружного подземного газопровода до границ участка диаметром 160 мм.

Не согласившись с указанными техническими условиями Макарова В.В., Мошкина Н.В., Атрошенко Л.П., обратились с заявлениями в УФАС по Волгоградской области о злоупотреблении ООО "Волжскийрайгаз" доминирующим положением, выразившимся в части взимания платы за выдачу технических условий, а также включения в технические условия не предусмотренных законодательством требований.

По результатам рассмотрения заявлений Макаровой В.В., Мошкиной Н.В. и Атрошенко Л.П. антимонопольным органом было возбуждено дело N 11-01-10-04/332 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Волжскийрайгаз", проведен анализ рынка технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 11-01-10-04/332 УФАС России по Волгоградской области 18.11.2011 принято решение, в соответствии с которым ООО "Волжскийрайгаз" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В этот же день, 18.11.2011 ООО "Волжскийрайгаз" выдано предписание N 11-01-10-04/332, которым на общество возложена обязанность устранить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: не взимать плату за выдачу технических условий на газоснабжение (технических условий на подключение, присоединение); внести изменения в локальные нормативные акты, регулирующие стоимость услуг по выдаче технических условий на газоснабжение (технические условия на подключение, присоединение) в части выдачи технических условий на газоснабжение на безвозмездной основе; не включать в пункты технических условий на газоснабжение (технических условий на подключение, присоединение) выдаваемые гражданам, следующие требования: "до ввода газораспределительной сети в эксплуатацию, опасный производственный объект необходимо зарегистрировать, застраховать и получить лицензию на его эксплуатацию"; направить в адрес Макаровой В.В., Мошкиной Н.В., Атрошенко Л.П. предложение об исключении следующего пункта технических условий: "до ввода газораспределительной сети в эксплуатацию, опасный производственный объект необходимо зарегистрировать, застраховать и получить лицензию на его эксплуатацию".

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы ООО "Волжскийрайгаз" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании данных ненормативных правовых актов недействительными.

Удовлетворяя требования заявителя суды предыдущих инстанций правомерно исходили из следующего.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа от 18.11.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 11-01-10-04/332, ООО "Волжскийрайгаз" допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение выразилось в том, что ООО "Волжскийрайгаз", являясь субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по технической эксплуатации систем газораспределительных сетей (участков сетей), незаконно взимает плату за выдачу технических условий, а также включает в технические условия, не предусмотренные законодательством требования.

В силу пункта 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила), предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Как следует из материалов дела, УФАС по Волгоградской области с целью установления доминирующего положения ООО "Волжскийрайгаз" на рынке услуг по технической эксплуатации провело анализ состояния конкурентной среды на данном рынке услуг, по результатам которого составлен аналитический отчет от 04.10.2011 N 759.

Согласно данному отчёту ООО "Волжскийрайгаз" занимает доминирующее положение на рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волжского Волгоградской области.

Суды предыдущих инстанций, проанализировав данный отчёт, пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган в процессе проведения анализа состояния конкуренции нарушил установленный порядок процедуры определения продуктовых границ спорного товарного рынка, объема товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов.

Пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) предусмотрено, что определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводится на основе: условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; товарных словарей или справочников товароведов; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; иного способа, позволяющего однозначно определить товар (пункт 3.4. Порядка).

Как усматривается из спорного аналитического отчёта, предварительное определение товара антимонопольным органом проведено на основе двух договоров: от 01.07.2006 N ВТ-2-1206/06, заключенного между ООО "Волжскийрайгаз" и ОАО "Волгоградоблгаз", предметом договора является эксплуатация объектов газоснабжения, от 11.01.2010 N 231-К, заключенного между ООО "Волжскийрайгаз" и ОВО при УВД по г. Волжскому, предметом договора является техническая эксплуатация.

При этом договор на эксплуатацию предоставляет обществу право использовать газораспределительную сеть без ограничения, тогда как по другому договору использовать сеть продолжает заказчик, а общество принимает на себя обязательство по выполнению определенного сторонами договора комплекса работ. Данные договора различны. Судом апелляционной инстанции также, установлено, что, сравнительный анализ в отношении двух договоров проведен антимонопольным органом без установления конкретных перечней, видов и объемов работ, оказанных ООО "Волжскийрайгаз" в рамках каждого из них.

В рассматриваемом случае основаниям для возбуждения антимонопольного дела послужило заявление физических лиц о незаконном взимании заявителем платы за выдачу технических условий на газоснабжение и необоснованное включение в технические условия требований по лицензировании.

Соответственно речь идет о заключении договора поставки газа, выдачи технических условий. При чем поставка и пользование газом для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, регулируется постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549, а Правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, не применяются, поскольку эти Правила не распространяются на потребителей, использующих газ для бытовых нужд в жилых и общественных зданиях (приготовление пищи, горячее водоснабжение и поквартирное отопление (пункт 4 Правил).

Анализа рынка данных услуг антимонопольный орган не производил.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Согласно пункту 5.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если: объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них нас состояние конкуренции, количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом рынке.

Как следует из спорного аналитического отчета, антимонопольным органом указаны два субъекта, оказывающих услуги на рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волжского Волгоградской области - ООО "Волжскийрайгаз" и ООО "Волжскийтеплогаз".

Вместе с тем, из ответа администрации городского округа - г. Волжский Волгоградской области (от 15.12.2011 исх. N 07-ои/13850) следует, что МКП "Тепловые сети" на протяжении 9 месяцев осуществляло эксплуатацию, переданных в оперативное управление сетей, а ОАО "Волгоградоблгаз" на основании договора аренды с Администрацией городского округа - г. Волжский Волгоградской области осуществляло техническую эксплуатацию газораспределительных сетей.

Однако деятельности данных хозяйствующих субъектов антимонопольным органом в спорном аналитическом отчете оценка не дана. Кроме того, антимонопольным органом не установлены субъекты по товарному рынку поставки газа гражданам и пользования газом гражданами.

Пунктом 8.1 Порядка установлено, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (определение барьеров входа на товарный рынок), включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В силу положений пункта 8.2. Порядка к барьерам входа на товарный рынок относятся: экономические ограничения, административные ограничения.

Как усматривается из спорного аналитического отчета, при определении антимонопольным органом барьеров входа на товарный рынок для новых хозяйствующих субъектов было установлено, что одним из препятствий для выхода на рынок в рассматриваемом случае является необходимость получения согласования присоединения новых газопроводов к действующим, находящимся в собственности и/или на ином законном основании у ОАО "Волгоградоблгаз". УФАС по Волгоградской области указывает на наличие административного ограничения, установленного нормативно-правовыми актами органов государственной власти РФ - наличие лицензии, для получения которой предъявляются особые требования - наличие оборудования, приборной техники, наличие требований к должностным лицам и обслуживающему персоналу эксплуатирующей организации.

Между тем, судами установлено, что с 2009 года лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов на территории г. Волжского, Ленинского и Среднеахтубинского районов получили: ОАО "Волгоградоблгаз" (от 18.03.2009 N ВП-39-001145); ООО "Волжскийтеплогаз" (от 20.08.2009 N ВП-39-001587); МКП "Тепловые Сети" (N ВП-39-001824); ОАО "Росспецмонтаж" (от 18.11.2010 N ВП-39-002085); ООО "ВолгаГазСервис" (от 02.12.2010 N ВП-39-002106); ОАО "ВТЗ" (от 17.06.2009 N ВП-00-010282); ООО "Лукойл-Волгоградэнерго" (от 04.12.2009 N ВП -00-011013); ООО "Грат".

Данное обстоятельство антимонопольным органом не опровергнуто.

При таких обстоятельствах суды предыдущих инстанций правомерно пришли к выводу, что антимонопольным органом, при составлении аналитического отчёта, положенного в основу оспариваемых решения и предписания, нарушены требования Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ссылка ответчика на судебную практику не состоятельна, поскольку судебные акты по делу N А12-9388/2010 приняты по иным обстоятельствам.

В кассационной жалобе антимонопольного органа не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения в обеих судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы антимонопольного органа не опровергают сделанных судами предыдущих инстанций выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законных и обоснованных судебных актов по настоящему делу.

При таких обстоятельствах и правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Правовых оснований для их отмены в обжалуемой части не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.03.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2012 по делу N А12-23558/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Р. Гатауллина

Судьи

М.В. Егорова Ф.Г. Гарипова