Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 ноября 2012 г. N Ф06-8067/12 по делу N А06-232/2012

г. Казань

21 ноября 2012 г.

Дело N А06-232/2012

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гатауллиной Л.Р., Логинова О.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Тагировой Д.С.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Астраханской области представителей:

при участии представителей:

заявителя - Кудряшова А.Е., доверенность от 23.12.2011 N 113,

ответчика - Литвинова М.В., доверенность от 19.01.2012 N 10,

третьего лица - Джаумановой Л.Т., доверенность от 10.01.2012 N 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань", г. Астрахань (ИНН 3015069681, ОГРН 1053000040301)

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Акимова М.А., Жевак И.И.)

по делу N А06-232/2012

по заявлению закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань", г. Астрахань к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань, о признании незаконным и отмене решения,

третье лицо - муниципальное унитарное предприятие "Коммунэнерго", г. Астрахань (ИНН 3018010781, ОГРН 1023000828861),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Астрахань" (далее - ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 02.11.2011 в части признания ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 09.04.2012 заявленные ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 решение Арбитражного суда Астраханской области от 09.04.2012 отменено. Принят новый судебный акт. В удовлетворении заявления ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 02.11.2011 отказано.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", не согласившись с принятым апелляционным судом судебным актом, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

До принятия решения Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11 часов 40 минут 21.11.2012.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывы на нее, заслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган из прокуратуры Трусовского района Астраханской области поступили материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", выразившиеся в прекращении обществом с 23.06.2011 поставки газа на котельные муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" (далее - МУП "Коммунэнерго") N 1-5, 8-11, 44, что повлекло прекращение поставки горячей воды физическим и юридическим лицам на территории города Астрахани, добросовестно ее оплачивающим.

Приказом антимонопольного органа 02.09.2011 N 234-п возбуждено дело N 38-К-03-11 по признакам нарушения ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Управления от 02.11.2011 ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации природного газа в границах присоединенной сети котельных МУП "Коммунэнерго" N 1-5, 8-11, 44, в виде необоснованного прекращения с 23.06.2011 поставки природного газа на котельные МУП "Коммунэнерго" N 1-5, 8-11, 44, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества, сделал вывод о том, что у МУП "Коммунэнерго" имелась задолженность за отпущенный газ и предприятие, получив от общества информацию о прекращении поставки газа, не предприняло мер по заключению с обществом соглашения об обеспечении подачи своим потребителям горячей воды, в котором согласовало бы с обществом объем газа, необходимый для исполнения обязательств по подаче горячей воды потребителям, добросовестно оплачивающим данный энергоресурс, а также не проинформировало общество о наличии таких потребителей.

Также, суд исходил из того, что общество является участником рынка поставки газа и не является участником рынка услуг горячего водоснабжения, а потому прекращение оказания котельными МУП "Коммунэнерго" услуг горячего водоснабжения в результате действий общества по прекращению поставки газа предприятию не свидетельствует о злоупотреблении ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" доминирующим положением.

Суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции, отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Кассационная инстанция находит выводы суда апелляционной инстанции правомерными по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц.

При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами), определяются статьей Закона N 135-ФЗ.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ).

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" осуществляет на территории Астраханской области поставку природного газа. Обеспечение бесперебойной поставки газа является в соответствии с Уставом общества основным видом его деятельности.

ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, по виду услуг: "Оптовая реализация природного газа" по товарной группе оптовая реализация природного газа в географических границах Астраханской области с долей более 65 процентов (приказ Управления от 22.11.2006 N 131-П), что не оспаривает общество.

Судебными инстанциями установлено, что между ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и МУП "Коммунэнерго" заключен договор от 23.12.2010 N 04-5-0352 на поставку газа, по условиям пункта 2.1 которого общество обязалось осуществлять поставку газа горючего природного и (или) газа горючего природного сухого отбензиненного, добытого ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, а предприятие взяло обязательства по приему и оплате газа, оплате снабженческо-сбытовых услуг и возмещении стоимости транспортировки по сетям газораспределительной организации.

Пунктами 3.3, 3.4 указанного договора обществу предоставлено право прекращать поставку газа за нарушение сроков его оплаты.

Письмом от 15.06.2011 N 01-3/2153 ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" предупредило МУП "Коммунэнерго" о намеченном ограничении поставки газа в связи с имеющейся задолженностью по оплате газоснабжения за предыдущие периоды, и уведомило о принудительном прекращении подачи газа 23.06.2011 с 8-00 часов, в случае не уплаты задолженности за потребленный газ до 16.06.2011.

Согласно акту от 23.06.2011 комиссии в составе представителя ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань", представителя МУП "Коммунэнерго", представителя закрытого акционерного общества "Астраханьгазсервис" поставка газа в котельные N 1-5, 8-11, 44 Трусовского района города Астрахани прекращена, что повлекло за собой прекращение подачи горячей воды в жилые дома и организации Трусовского района города Астрахани, в том числе добросовестным плательщикам данных коммунальных услуг.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что антимонопольным органом доказано нарушение ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Из анализа договора N 04-5-0352 от 23.12.2010, заключенного между ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и МУП "Коммунэнерго" следует, что он является договором поставки через присоединенную сеть.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Пунктами 2, 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен перечень оснований, при которых допускается перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии в одностороннем порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 утвержден Порядок прекращения или ограничения подачи электроэнергии, тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок).

Данный Порядок является льготным и распространяется на организации-потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно-коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

Порядок направлен на защиту прав и интересов таких лиц (льготных потребителей), обеспечение им права на получение топливно-энергетических ресурсов.

Порядком установлена последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Порядка при неоплате организацией- потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией - потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно- энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация - потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно-энергетических ресурсов.

При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Согласно пункту 6 Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация- потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Следовательно, общество, осуществляя прекращение подачи тепловой энергии, в обязательном порядке должен обеспечить соблюдение требований пунктов 3, 4, 6 Порядка.

Согласно пункту 85 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) потребителям, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором, не допускается.

Как правильно отмечено апелляционным судом, ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" не представлено доказательств того, что прекращение подачи газа на нужды горячего водоснабжения осуществлены по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Жилищным кодексом Российской Федерации, Порядком и иными нормативными правовыми актами.

Кроме того, решением Трусовского районного суда г. Астрахани от 06.07.2011, резолютивная часть которого дополнена кассационным определением Астраханского областного суда от 03.08.2011 по делу N 33-2519/2011, признаны незаконными действия ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП "Коммунэнерго", на ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" возложена обязанность возобновить поставку газа МУП "Коммунэнерго", прекращенную 23.06.2011 вследствие исполнения предупреждения о намеченном ограничении поставок от 15.07.2011 N 01-3/2153.

В соответствии с пунктом 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как следует из содержания части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Установленные судом общей юрисдикции обстоятельства в отношении действий ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению 23.06.2011 поставки газа МУП "Коммунэнерго" вследствие исполнения предупреждения от 15.07.2011 N 01-3/2153 о намеченном ограничении поставок, суд апелляционной инстанции правомерно признал обстоятельством, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела.

Так, в рамках рассмотрения дела Трусовский районный суд г. Астрахани установил, что котельные N 1-5, 8-11, 44 Трусовского района г. Астрахани задействованы в выработке и подаче тепловой энергии в воде потребителям города Астрахани.

Поставляемый ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" на указанные котельные газ является незаменимым необходимым элементом технологического процесса подачи горячей воды физическим и юридическим лицам на территории города Астрахани. Котельные Трусовского района не имеют возможности работать с использованием иных видов топлива. В связи с прекращением поставки газа МУП "Коммунэнерго" не может исполнить свои обязанности по поставке горячего водоснабжения населению и другим социально значимым объектам, в результате чего в жилых домах, детском саду, других организациях были нарушены права граждан на благоприятную окружающую среду.

Доказательств, опровергающих установленные судом общей юрисдикции обстоятельства, в материалах дела не имеется.

То обстоятельство, что энергоснабжающая организация не осуществляет деятельность по выработке и распределению пара и горячей воды на территории города Астрахани, и не рассматривается в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, в качестве непосредственного исполнителя указанной коммунальной услуги, не позволяет ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" злоупотреблять своим доминирующим положением на соответствующем товарном рынке и совершать действия в своем интересе без учета прав и законных интересов третьих лиц.

Правомерно не принят довод представителя общества об отсутствии в действиях последнего по прекращению поставки газа МУП "Коммунэнерго" вины со ссылкой на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Астраханской области от 01.11.2011 по делу N А06-6546/2011, поскольку данным судебным актом постановление антимонопольного органа от 07.09.2011 N 44-А-03-11 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано незаконным и отменено по причине допущения административным органом процессуального нарушения, заключающегося в возбуждении дела об административном правонарушении при отсутствии решения комиссии антимонопольного органа о признании в действиях ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" по прекращению поставки газа МУП "Коммунэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 по делу N А06-232/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Л.Р. Гатауллина О.В. Логинов