Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 апреля 2013 г. N Ф06-1478/13 по делу N А06-2681/2012

г. Казань

24 апреля 2013 г.

Дело N А06-2681/2012

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сабирова М.М.,

судей Гариповой Ф.Г., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Сунгатуллиной Э.М.,

при участии в Арбитражном суде Астраханской области представителей:

заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Радиосеть") - Казакова В.Ю. (доверенность от 01.01.2013),

ответчика - Камакиной Т.Н. (доверенность от 21.01.2012 N 12),

заинтересованного лица - Бурхетьевой Е.М. (удостоверение),

в отсутствие:

заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Астраханское ЛОТО БИНГО-БУМ") - извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиосеть", г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 01.10.2012 (судья Блажнов Д.Н.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 (председательствующий судья Луговской Н.В., судьи Александрова Л.Б., Борисова Т.С.)

по делу N А06-2681/2012

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Астраханское ЛОТО БИНГО-БУМ", г. Астрахань (ОГРН 1113025003629 ИНН 3025001890) и общества с ограниченной ответственностью "Радиосеть", г. Астрахань (ОГРН 1113016000393 ИНН 3016065496) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань, с участием заинтересованного лица - прокуратуры Астраханской области, г. Астрахань,

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Астраханское ЛОТО БИНГО-БУМ" (далее - Рекламодатель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Антимонопольный орган) от 21.03.2012 по делу N 25-Р-05-12.

Заявление Рекламодателя мотивировано неправомерностью выводов Антимонопольного органа, поскольку спорная реклама содержит все сведения, предъявляемые к рекламе лотерей, указанный в решении временной промежуток не распространяется на рекламу лотерей, Рекламодатель является не организатором, а оператором лотереи, лотерея не основана на риске или пари.

Определением от 26.06.2012 заявление Рекламодателя принято к производству суда с присвоением делу N А06-2681/2012.

Антимонопольный орган в отзыве на заявление просил отказать в удовлетворении требований Рекламодателя, поскольку вопрос о виновности Рекламодателя при рассмотрении антимонопольного дела не рассматривался, указанное в заявлении нарушение законодательства о рекламе Рекламодателю не вменялось, спорная реклама подтверждает организацию лотереи Рекламодателем, реклама содержит не соответствующие действительности сведения об организаторе лотереи, участие в лотереи подразумевает риск участника.

Общество с ограниченной ответственностью "Радиосеть" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Антимонопольный орган) от 21.03.2012 по делу N 25-Р-05-12.

Заявление мотивировано следующими обстоятельствами: использованное Антимонопольным органом заключение является необоснованным, поскольку получено без уведомления Общества, Обществом, как рекламораспространителем, не нарушалось законодательство о рекламе.

Определением от 25.05.2012 заявление Общества принято к производству суда с присвоением делу N А06-3459/2012.

Антимонопольный орган в отзыве на заявление просил отказать в удовлетворении требований Общества, поскольку необходимость в уведомлении Общества о наличии либо отсутствии указанного заключения отсутствовала, в ходе рассмотрения дела Обществом возражения относительно заключения не подавались, организатором рекламируемой лотереи является не лицо, указанное в рекламе, источник информации об организаторе лотереи в рекламе отсутствует, спорная реклама будет вводить потребителя в заблуждение, указанные в представленном Обществом аналитическом отчёте нарушения законодательства о рекламе Обществу не вменялись, указанный Обществом специалист не является лицом, уполномоченным на установление надлежащего характера рекламы.

Определением от 25.07.2012 дела N А06-2681/2012 и А06-3459/2012 объединены в одно дело для совместного производства с присвоением делу N А06-2681/2012.

Определением от 27.08.2012 к участию в рассмотрении дела в качестве заинтересованного лица привлечена прокуратура Астраханской области.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 01.10.2012 в удовлетворении требований Рекламодателя и Общества отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: Обществом оказаны услуги Рекламодателю по распространению рекламы в радиоэфире, текст рекламного сообщения утверждён руководителем Рекламодателя, реклама содержит не соответствующие действительности сведения об организаторе лотереи, реклама не соответствует требованиям законодательства о рекламе, реклама не содержит источника информации об организаторе лотереи и порядке получения выигрышей или призов, в спорной рекламе отсутствует часть существенной информации, кратковременность второй части рекламы искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителя, процедура принятия решения не нарушена.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 решение суда первой инстанции от 01.10.2012 оставлено без изменения.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы Общество ссылается на нарушение судебными инстанциями норм материального и процессуального права. Апелляционным судом не дана правомерная оценка решению суда первой инстанции, судом первой инстанции не обосновано нарушение Обществом пункта 2 части 5 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), апелляционным судом не дана оценка доводам Общества в апелляционной жалобе, реклама содержит источник информации об организаторе лотереи, указаны адрес и телефон, Антимонопольным органом не давалась оценка указанному источнику информации.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу просил оставить судебные акты без изменения, поскольку реклама содержит недостоверную информацию об организаторе лотереи, реклама не содержит информации об источнике получения сведений о проводимой лотереи, реклама содержит не полную информацию.

В соответствии с положениями статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствие представителей Рекламодателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Обратил внимание на указание источника получения информации в спорной рекламе, не дачу судами оценки доводам Общества, оспаривание судебных актов в части.

Представитель Антимонопольного органа в судебном заседании просила оставить обжалованные судебные акты без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, указав, что судебными инстанциями дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон.

Представитель прокуратуры Астраханской области в судебном заседании просила оставить судебные акты без изменения, поддержав доводы, изложенные представителем Антимонопольного органа.

Проверив законность обжалуемых по делу судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы поданной по делу кассационной жалобы Общества, отзыва Антимонопольного органа на кассационную жалобу, заслушав представителей явившихся в судебное заседание участвующих в деле лиц, судебная коллегия кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене в обжалованной Обществом части.

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждено следующее.

На основании поступившей от заинтересованного лица информации Антимонопольный орган провел проверку и установил, что в период с января по февраль 2012 года в эфире радиостанции "Юмор FM-Астрахань" ("Юмор-Астрахань"), вещание которой осуществляется на территории Астраханской области, распространялась реклама, состоящая из звуковой информации следующего содержания: "ВАУ! Теперь в Астрахани лотерея "Бинго-Бум"! Играйте и выигрывайте с Бинго-Бум, бар за наш счет! Розыгрыш призового фонда проводится ежедневно с 9 до 7 утра! Выигрыши вы получаете мгновенно! Бинго-Бум! На Минусинской 9 а, возле "Трех котов" Организатор лотереи ООО "Астраханское ЛОТО Бинго-Бум" Подробная информация о правилах её проведения, призовом фонде, количестве выигрышей, сроках и месте их получения по телефону: 70-41-41".

12.03.2012 Антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе N 25-Р-05-12.

По результатам рассмотрения дела Антимонопольным органом 23.03.2012 вынесено решение о признании рекламы ненадлежащей, в связи с нарушением в ней требований пункта 16 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 2 части 5 статьи 27 Закон о рекламе.

Обществу и Рекламодателю выданы предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Несогласие с решением Антимонопольного органа послужило основанием для обращения заявителей в суд с требованиями по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей по делу, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно положениям пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Между Обществом и Рекламодателем 16.01.2012 заключён договор на оказание рекламных услуг N 01/Ю, в соответствии с условиями которого Рекламодатель поручает, а Общество обязуется оказать услуги по предоставлению эфирного времени для размещения рекламных материалов в радиопрограмме.

Директором Рекламодателя утверждён текст рекламного сообщения для аудиотрансляции.

Аудиотрансляция рекламы по радио была осуществлена Обществом.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае Рекламодатель является рекламодателем рекламного сообщения, а Общество рекламораспространителем данного сообщения.

Как указано выше, Антимонопольным органом признана ненадлежащей распространённая Обществом реклама Рекламодателя, как нарушающая положения законодательства о рекламе.

Спорная реклама признана ненадлежащей, как нарушающая следующие положения Закона о рекламе.

Пункт 16 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которому, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари.

Часть 7 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которой, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Пункт 2 части 5 статьи 27 Закона о рекламе, согласно которому реклама основанных на риске игр, пари должна содержать источник информации об организаторе основанных на риске игр, пари, о правилах их проведения, о призовом фонде таких игр, пари, о количестве призов или выигрышей, о сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей.

Устанавливая нарушение указанных положений законодательства о рекламе, судебные инстанции исходили из следующего.

Из текста распространённой в радиоэфире рекламы следует, что организатором лотереи является Рекламодатель. В то же время, согласно сведениям Единого государственного реестра лотерей, размещенного на официальном сайте Федеральной налоговой службы www.nalog.ru., организатором "Всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум" является ООО "Бинго-Бум".

Из агентского договора на организацию и проведение лотереи от 19.12.2011 N 137 Рекламодатель является оператором лотереи, а не ее организатором.

Указанное свидетельствует о правомерном установлении судебными инстанциями нарушения пункта 16 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку в рекламном сообщении содержатся несоответствующие действительности сведения об организаторе лотереи.

Согласно спорной рекламе в качестве источника информации о правилах проведения лотереи, призовом фонде, количестве выигрышей, сроках и месте их получения, указан номер телефона.

Ссылка Общества в кассационной жалобе на указание адреса в качестве источника информации является ошибочной. Из рекламного сообщения следует, что по указанному адресу проводится лотерея, и он не указан в качестве источника получения информации.

Признавая нарушение в спорной рекламе положений пункта 2 части 5 статьи 27 Закона о рекламе, судебные инстанции указали, что из рекламного сообщения не следует, что указанный в рекламе номер телефона является источником информации об организаторе лотереи и порядке получения выигрышей или призов.

В то же время, согласно рекламному сообщению, "Подробная информация о правилах её проведения, призовом фонде, количестве выигрышей, сроках и месте их получения по телефону: 70-41-41". Указанное свидетельствует о том, что в рекламном сообщении в качестве источника информации указан телефонный номер.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" судам надлежит учитывать, что нормы закона обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Указанные разъяснения суда надзорной инстанции свидетельствуют об ошибочности выводов, как судебных инстанций, так и Антимонопольного органа о несоответствии спорной рекламы положениям пункта 2 части 5 статьи 27 Закона о рекламе.

По данному вменяемому нарушению положений законодательства о рекламе принятые судебные акты подлежат отмене, в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку все существенные для дела обстоятельства судебными инстанциями установлены, отмена судебных актов обусловлена неправильным применением норм материального права, судебная коллегия считает возможным принять по делу в данной части новое решение о признании решения Антимонопольного органа в данной части незаконным.

Указывая на нарушение спорной рекламой положений части 7 статьи 5 Закона о рекламе, судебные инстанции учли следующее.

Материальным носителем аудиозаписи рекламного сообщения подтверждено, что фактически реклама состоит из двух частей, общая продолжительность рекламного ролика составляет 26 секунд. Первая часть рекламы содержит сведения о существе лотереи, во второй части сообщения содержатся сведения об обстоятельствах организации и порядке проведения лотереи, длительность трансляции второй части сообщения составляет 09 секунд, т.е. в данной части трансляция кратковременна.

Указанная кратковременная аудиотрансляция в рекламном сообщении сведений об обстоятельствах организации и порядке проведения лотереи искажает смысл данной информации, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы, поскольку они лишены возможности адекватно воспринять информационный поток, транслирующийся короткий период времени.

Указанное обстоятельство подтверждено справкой об исследовании рекламы от 21.02.2012 N 1, составленной Заведующей кафедрой "медицинской психологии и педагогики ГБОУ ВПО АГМА Минздравсоцразвития России Костиной Л.А. и ассистентом кафедры Сторожевой Ю.А. В материалы дела представлены документы, подтверждающие необходимые образование и квалификацию указанных лиц, позволяющих им сделать такой вывод.

Согласно данной справке смысловая нагрузка указанной в рекламе информации при ее кратковременной трансляции в 9 секунд не будет восприниматься отчетливо и рационально. Такой поток информации дает ощущение надежности из-за обилия данных, но не может сформировать адекватное отношение к надежности товара или услуги.

Судебными инстанциями дана надлежащая правовая оценка представленному Обществом аналитическому заключению по рассматриваемому рекламному ролику. Признавая данное аналитическое заключение ненадлежащим доказательством оп настоящему делу, судебные инстанции обоснованно исходили из отсутствия у эксперта квалификации в сфере психологии либо в медицинской сфере, позволяющей сделать соответствующий вывод, поскольку эксперт имеет квалификацию в сфере рынка рекламы, что не свидетельствует о возможности сделать объективный вывод по восприятию рекламы ее потребителями.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о правомерности выводов судебных инстанций и об отсутствии правовых оснований для отмены обжалованных судебных актов в данной части.

В связи с удовлетворением требований Общества и отменой судебных актов в обжалованной части, расходы по государственной пошлине в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия относит на Антимонопольный орган.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 286, 287, 288, 289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 01.10.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 по делу N А06-2681/2012 об отказе в признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань, от 21.03.2012 по делу N 25-Р-05-12 в части установления нарушения положений пункта 2 части 5 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" отменить.

Заявление в отменённой части удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань, от 21.03.2012 по делу N 25-Р-05-12 в части установления нарушения при распространении рекламы лотереи положений пункта 2 части 5 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В остальной части обжалованные по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.М. Сабиров

Судьи

Ф.Г. Гарипова Л.Ф. Хабибуллин