Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 марта 2013 г. N Ф06-507/13 по делу N А12-12142/2010

г. Казань

26 марта 2013 г.

Дело N А12-12142/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Сибгатуллина Э.Т., Арукаевой И.В.,

при участии представителей:

истца - Бондаренко В.А., доверенность от 29.12.2012 N 14; Шоркиной О.Н., доверенность от 29.12.2012 N 155,

ответчика - Гусева Ю.В., доверенность от 28.02.2013 N 13; Халанского М.А. по доверенности от 30.12.2012 N 46,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 (председательствующий судья Жаткина С.А., судьи Грабко О.В., Самохвалова А.Ю.)

по делу N А12-12142/2010

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 34345071523, ОГРН 1053444090028) о взыскании 758 131 085,72 руб. задолженности за услуги по передаче электроэнергии,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" о взыскании 341 256 534,53 руб. стоимости потерь электрической энергии, с участием третьего лица: муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) о взыскании 90 278 965,02 руб. задолженности за услуги по передаче электрической энергии по договору от 28.01.2008 N 71/26-т, оказанные в период с 01.01.2010 по 31.05.2010.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось с встречными исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ОАО "МРСК Юга" 235 940 539 руб. стоимости потерь электроэнергии за период с 01.01.2010 по 01.06.2010.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.07.2011 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 28 767 575,86 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.01.2010 по 31.05.2010, а также расходы по государственной пошлине в сумме 186 997,22 руб. В остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен: с ОАО "МРСК" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 235 940 539 руб. стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.01.2010 по 31.05.2010, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам суд взыскал с ОАО "МРСК" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" 207 172 963,14 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 13 002,78 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 решение суда первой инстанции от 28.07.2011 в части удовлетворения первоначальных исковых требований изменено: с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 47 052 937,57 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.01.2010 по 31.05.2010, а также судебные расходы: по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции в сумме 200 000 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 руб.; по оплате услуг эксперта в сумме 1 100 000 руб. В остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Решение суда первой инстанции от 28.07.2011 в части удовлетворения встречных исковых требований отменено и во встречном иске отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети".

В кассационной жалобе ОАО "Волгоградэнергосбыт" просит отменить названное постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции от 28.07.2011, считая, что судами нарушены нормы материального и процессуального права. В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы жалобы, а также уточнили свои требования и просили отменить решение суда первой инстанции от 28.07.2011 и постановление апелляционной инстанции от 28.09.2012, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ОАО "МРСК Юга" в отзыве на кассационную жалобу и его представители в судебном заседании доводы жалобы отклонили и просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третье лицо надлежащим образом извещено о месте и времени судебного разбирательства, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Данный договор действует в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3.

Пунктом 2.2 договора (в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3) стороны предусмотрели, что заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно приложению N 9, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

В соответствии с пунктами 4.3 и 4.4 договора исполнитель в порядке, установленном сторонами в приложениях N 8 и 9 к договору, определяет объемы переданной по договору (поставленной потребителям ответчика) электрической энергии и объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в сетях.

На основании пункта 5.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к настоящему договору.

Приложением N 9 к договору стороны установили, что расчет стоимости потерь электроэнергии производится заказчиком в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчет заказчика.

В силу пункта 7.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц.

Согласно пунктам 7.2, 7.3, 7.4 договора исполнитель в срок не позднее 17 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику составленные в соответствии с условиями договора документы, подтверждающие объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии. Заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты. При возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям настоящего договора.

Согласно пункту 7.7 договора до начала расчетного месяца исполнитель выставляет заказчику счет на оплату услуг исходя из плановых объемов передачи электроэнергии и величин договорной (заявленной) мощности. Заказчик производит оплату по выставленному счету: до 12 числа текущего месяца - 20% стоимости электроэнергии, указанной в счете; до 18 числа текущего месяца - 30% стоимости электроэнергии, указанной в счете; до 28 числа текущего месяца - 40% стоимости электроэнергии, указанной в счете; до конца текущего месяца - 5% стоимости электроэнергии, указанной в счете; окончательный расчет производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта выполненных работ.

Согласно положениям статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктам 6 и 7 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпунктом "б" пункта 14 Правил N 861 определено, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В спорный период (с 01.01.2010 по 31.05.2010) ответчик осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям истца, который, в свою очередь, оказывал услуги по передаче электрической энергии потребителям ответчика.

По факту передачи электрической энергии за указанный период составлены ежемесячные акты об оказании услуг от 31.01.2010 N 3470-0000092, от 28.02.2010 N 3470-0000174, от 31.03.2010 N 3470-0000284, от 30.04.2010 N 3470-00003878, от 31.05.2010 N 3470-0000493 и акты приема-передачи (по фактическим потерям) за этот же период от 31.01.2010 N 10.0952_0007105, от 28.02.2010 N 10.0952_001422, от 31.03.2010 N 10.0952_0021446, от 30.04.2011 N 10.0952_0028754, от 31.05.2010 N 10.0952_0036098. Данные документы подписаны сторонами с разногласиями, которые фактически возникли из-за разного подхода к определению объемов переданной по договору электроэнергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", в том числе и физическим лицам.

Для определения объемов отпуска электрической энергии и потерь в электрических сетях в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "Аудит-Альянс" (далее - ООО "АФ "Аудит-Альянс").

Согласно экспертному заключению ООО "АФ "Аудит-Альянс" от 30.06.2011 объем отпуска электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, энергопринимающие устройства которых непосредственно присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", за январь-май 2010 года составил для потребителей, приравненных к категории "население", 43 401 254 кВт.ч; "прочие потребители" - 652 444 721 кВт.ч.

Объем отпуска электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, энергопринимающие устройства которых опосредовано присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", за январь-май 2010 года составил для потребителей, приравненных к категории "население", 4 037 240 кВт.ч; "прочие потребители" - 100 605 697 кВт.ч.

Объем отпуска электрической энергии бытовым потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", получающим электрическую энергию непосредственно из сетей филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", составил 196 924 888 кВт.ч.

Объем электроэнергии, поступившей в сети филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" за период с 01.01.2010 по 31.05.2010 составляет 3 493 220 253 кВт.ч.

Объем потерь в сетях филиала ОАО МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" составил 755 984 014 кВт.ч.

Из представленного к экспертному заключению ООО "АФ "Аудит-Альянс" расчета объема электроэнергии, потребленной физическими лицами, следует, что экспертом использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан. В случае если в квартирах индивидуальные приборы учета электроэнергии отсутствуют, экспертом применялся норматив. Также экспертом применялся третий метод расчета - расчетный метод (среднесуточный объем).

Решение судом первой инстанции было принято исходя из указанного экспертного заключения и произведенного на его основании ответчиком расчета.

Оценив экспертное заключение ООО "АФ "Аудит-Альянс", апелляционный суд пришел к выводу о том, что при определении объема переданной электрической энергии эксперт руководствовался ведомостями ОАО "Волгоградэнергосбыт", составленными на основании платежных документов.

Руководствуясь пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), апелляционная инстанция посчитала, что ОАО МРСК Юга" как сетевая организация вправе и обязано определять объем электрической энергии исходя из показаний приборов коммерческого учета, к каковым относятся и приборы учета бытовых потребителей. Поскольку потребленную электрическую энергию бытовые потребители оплачивают сбытовой организации, последняя, располагая квитанциями на оплату, самостоятельно без участия сетевой организации не вправе производить расчет потерь электрической энергии, поскольку это противоречит пункту 121 Правил N 530. По мнению апелляционного суда, расчет энергосбытовой компанией потерь электрической энергии в зависимости от количества электрической энергии, оплаченной бытовыми потребителями, означает возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но неоплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях сетевой компании.

В этой связи для устранения разногласий по объемам переданной электрической энергии и количества потерь, учитывая ходатайство ОАО "МРСК Юга" о назначении повторной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции назначил повторную экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "ФИКОН" (далее - ООО "ФИКОН").

Согласно экспертному заключению ООО "ФИКОН" объем отпущенной электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, энергопринимающие устройства которых непосредственно присоединены к электрическим сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" за период с 01.01.2010 по 31.05.2010 составляет 712 930 808 кВт.ч.

Объем отпущенной электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" опосредованно через сети смежных сетевых организаций, имеющих установленный Управлением по региональным тарифам администрации Волгоградской области тариф на передачу электрической энергии, за период с 01.01.2010 по 31.05.2010 составляет 367 751 266 кВт.ч.

Объем отпуска электрической энергии бытовым потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", получающим электрическую энергию за период с 01.01.2010 по 31.05.2010 (помесячно), с разбивкой по уровням напряжения: непосредственно из сетей филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", подключенным к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - Волгоградэнерго опосредованно через сети смежных сетевых организаций, за исключением территориальных сетевых организаций - МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС", в том числе исходя из регламента (приложение N 8), согласованного ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре от 28.01.2008 N 71/26-т, составляет: январь - 55 598 811 кВт.ч; февраль - 56 799 265 кВт.ч; март - 56 174 285 кВт.ч; апрель - 52 096 856 кВт.ч; май - 43 541 929 кВт.ч.

Кроме того, из экспертного заключения усматривается, что расчет объема электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" - физическим лицам, за спорный период исходя из регламента (приложение N 8), согласованного ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре от 28.01.2008 N 71/26-т, выполнен на основании данных, отраженных в маршрутных (обходных) листах, актах съема показаний и замены приборов учета, находящихся в материалах дела.

При этом согласно приложению N 8 к договору от 28.01.2008 N 71/26-т, стороны приняли следующий порядок определения электроэнергии физическими лицами:

- 1 раз в 6 месяцев исполнитель осуществляет обход таких потребителей с целью снятия показаний приборов учета. Показания приборов учета фиксируются в обходных листах. Графики обхода потребителей разрабатываются и утверждаются исполнителем и не позднее, чем за 10 дней до момента их в действие доводятся до сведения заказчика;

- ежемесячно в пределах 6 месяцев исполнитель определяет объемы переданной электроэнергии указанным потребителям на основании статистических данных о потреблении за прошлые периоды, либо на основании графиков нагрузки потребления;

- на основании данных обхода стороны 1 раз в 6 месяцев корректируют объемы переданной указанным потребителям электроэнергии.

Показания приборов учета граждан-потребителей в соответствии с утвержденным графиком в течение календарного месяца представляются заказчику не позднее 2 дней с моментов фактического контрольного обхода. Обходные листы должны одержать показания приборов учета, дату снятия, подпись абонента.

Объем переданной бытовым потребителям электроэнергии с 1 числа отчетного месяца на дату фактического снятия показания прибора учета в отчетном месяце, определяется как разность между значением фактически снятого показания и расчетного показания на 1 число отчетного месяца.

С даты фактического снятия показания до последнего числа отчетного месяца полезный отпуск определяется как произведение количества дней с даты фактического снятия показания до конца отчетного месяца и среднедневного расхода электрической энергии.

Среднесуточный расход электрической энергии определяется как деление разницы между фактически снятыми последним и предпоследним показанием прибора учета абонента и количеством дней между датами последнего и предпоследнего контрольного снятия показаний.

При выявлении фактов безучетного потребления, а также в случае несовершения потребителем действий по восстановлению работоспособности неисправного прибора учета в установленный для этого срок, расчет объемов переданной электроэнергии осуществляется расчетным способом, исходя из максимальной присоединенной мощности электрооборудования потребителя.

При отсутствии у потребителя заказчика прибора учета определение объемов переданной электроэнергии осуществляется с применением расчетных способов, способов в соответствии с разделом XII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики и до момента утверждения новых правил коммерческого учета.

Проведя исследование вопроса об определении объема потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" с разбивкой по месяцам за период с 01.01.2010 по 31.05.2010, эксперт установил, что объем потерь в сетях филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" с разбивкой по месяцам и классам напряжения за период с 01.01.2010 по 31.05.2010 в порядке, определенном сторонами в договоре от 28.01.2008 N 71/26-т, составляет: в январе - 163 788 124 кВт.ч; в феврале - 114 977 484 кВт.ч; в марте - 126 478 492 кВт.ч; в апреле - 72 123 437 кВт.ч; в мае - 43 151 190 кВт.ч.

Из представленного к экспертному заключению расчета объема электроэнергии следует, и сторонами не оспаривается, что экспертом использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан в порядке, определенном приложением N 8 к договору от 28.01.2008 N 71/26-т.

При этом из пояснений сторон судом кассационной инстанции усматривается, что указанные методы расчета были применены экспертом при определении объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета. В данных домах установлены приборы учета электроэнергии, учитывающие объем потребления отдельно лифтов, отдельно лестничных клеток.

Кассационная инстанция, исходя из пределов рассмотрения дел в арбитражном суде кассационной инстанции и ее полномочий при проверке законности судебных актов, считает, что при принятии вышеуказанных судебных актов суды не учли следующее.

Согласно частям 1, 7 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Заключение экспертизы является одним из доказательств, которое должно быть оценено судом наряду с другими доказательствами и доводами, представленными сторонами.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 61 Правил N 530 гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил. В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В соответствии с пунктом 136 Правил N 530, оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно абзацу 3 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил N 530 (в редакции, действовавшей в спорный период) "точка поставки на розничном рынке" - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил N 861 границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно пункту 2 статьи 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом 88 Правил N 530 собственники жилых помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление многоквартирным домом, а также собственники жилых домов вправе приобретать электрическую энергию непосредственно у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) в соответствии с настоящими Правилами и жилищным законодательством Российской Федерации. При этом определение объемов поставленной электрической энергии осуществляется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Пунктом 89 Правил N 530 определено, что количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления многоквартирным домом и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Согласно пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях, проживающих в таком доме граждан, индивидуальных приборов учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Из названного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также усматривается, что к спорным правоотношениям, сложившимся между гарантирующим поставщиком и сетевой организации при определении потерь электроэнергии в сетях сетевой организацией, подлежат применению положения Жилищного кодекса Российской Федерации, а также Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Пункт 145 Правил N 530, устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Правил N 530 содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ х А.

Следовательно, применение расчета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной из сетей сетевой организации указанным потребителям на основании расчетного способа, предусмотренного пунктом 145 Правил N 530, не соответствует содержанию указанного нормативного правового акта.

Кроме того, согласно правовой позиции содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 7445/09, расчет компанией потерь электрической энергии в зависимости от количества электрической энергии, оплаченной бытовыми потребителями, означает возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но не оплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях сетевой организации.

В связи с вышеизложенным, судам следовало оценить правомерность расчетов стоимости услуг по передаче электрической энергии и объема потерь электрической энергии в соответствии с условиями договора, заключенного между сторонами, исходя из показаний индивидуальных приборов учета собственников и нанимателей жилых помещений многоквартирных жилых домов, с учетом требований действующего законодательства и сложившейся практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Принимая во внимание, что арбитражные суды обеих инстанций при рассмотрении дела не учли ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, неверно применили нормы материального права, суд кассационной инстанции находит решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.07.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, с учетом норм жилищного законодательства, а также правоприменительной практики дать оценку экспертным заключениям на предмет возможности их применения для определения объема потребления электроэнергии физическими лицами, проживающими с многоквартирных домах как оборудованных, так и не оборудованных общедомовыми приборами учета, и, как следствие, объема потерь, при необходимости разрешить вопрос о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы, с учетом установленных обстоятельств разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 289 АПК РФ арбитражному суду, вновь рассматривающему дело, необходимо рассмотреть вопрос о распределении судебных расходов.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28.07.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 по делу N А12-12142/2010 отменить и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Э.Т. Сибгатуллин И.В. Арукаева