Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 февраля 2013 г. N Ф06-10885/12 по делу N А57-8621/2012

г. Казань

28 февраля 2013 г.

Дело N А57-8621/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гариповой Ф.Г., Гатауллиной Л.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Кужагалиева С.К. (доверенность от 13.03.2012),

ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова) - Коноваловой Н.Ф. (доверенность от 15.02.2013 N 04-06/002192 до и после перерыва), Маркеловой А.В. (доверенность от 15.05.2012 N 04-10/005952 до и после перерыва),

ответчика (Управления Федеральной налоговой службы России по Саратовской области) - Маркеловой А.В. (доверенность от 19.09.2012 N 05-17/87 до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волгосвязьстрой", г. Саратов

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 (председательствующий судья - Цуцкова М.Г., судьи Комнатная Ю.А., Кузьмичев С.А.)

по делу N А57-8621/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волгосвязьстрой", г. Саратов (ОГРН 1076454002206, ИНН 6454084997) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова (ОГРН 1046405041880, ИНН 6452907243) и к Управлению Федеральной налоговой службы России по Саратовской области (ОГРН 1046415400338, ИНН 6454071860) о признании недействительным решения от 10.01.2012 N 041/11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волгосвязьстрой", г. Саратов (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова (далее - Инспекция, налоговый орган) и к Управлению Федеральной налоговой службы России по Саратовской области (далее - Управление) о признании недействительным решения от 10.01.2012 N 041/11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 05.09.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 решение Арбитражного суда Саратовской области отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене постановления апелляционной инстанции.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу, представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв с 09 час. 45 мин. 19.02.2013 до 09 час. 05 мин. 26.02.2013.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, коллегия считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт от 01.11.2011 N 041/11.

Рассмотрев материалы проверки и представленные Обществом возражения, налоговым органом принято решение от 10.01.2012 N 041/11 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 655 172 руб.

Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) на общую сумму 3 241 826 руб., а также пени в размере 645 004 руб.

Указанным решением налогового органа установлено занижение заявителем налоговой базы вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ, которые согласно представленным документам выполнены субподрядчиками обществом с ограниченной ответственностью "Монолит" (далее - ООО "Монолит") и обществом с ограниченной ответственностью "Архонт" (далее - ООО "Архонт").

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление.

Решением Управления от 12.03.2011 решение налогового органа отменено в части доначисления налога на прибыль в размере 82 000 руб., внесены изменения: неполная уплата налога на прибыль составила 1 538 605 руб., в том числе в федеральный бюджет - 212 614 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации - 1 325 991 руб.; пени по налогу на прибыль 258 072 руб., в том числе в федеральный бюджет - 38 675 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации - 219 397 руб. Налогоплательщик привлечен к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа 307 721 руб., в том числе в федеральный бюджет - 42 523 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации - 265 198 руб.

Несогласие с решением Инспекции послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Налоговый орган сделал вывод о недостоверности сведений содержащихся в представленных заявителем на проверку первичных документах ООО "Монолит" и ООО "Архонт", что свидетельствует о нарушении Обществом статей 169, 171, 172, 252 НК РФ и о получении необоснованной налоговой выгоды.

Арбитражный суд первой инстанции, не согласившись с доводами налогового органа, исходя из совокупности установленных обстоятельств, удовлетворил заявленные требования в оспариваемой части.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления, указывает, что ООО "Монолит" и ООО "Архонт" субподрядные работы не выполняли, фактически спорные сделки не заключались; действия Общества носили недобросовестный характер, были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Коллегия считает, что выводы суда апелляционной инстанции противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции обстоятельствам.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В статье 252 НК РФ содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствие с законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 10 Постановления N 53 указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция изложена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды обоснованно исходил из следующего.

По настоящему делу собраны доказательства, позволяющие достоверно установить реальность выполнения работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт".

В материалы дела представлены все первичные документы, подтверждающие факт выполнения работ контрагентами заявителя (ООО "Монолит" и ООО "Архонт"). Спорные работы были приняты заявителем от ООО "Монолит" и ООО "Архонт", далее приняты от заявителя генеральным подрядчиком (ООО "Волгоспецмонтаж") и заказчиками: открытым акционерном обществом "ВымпелКом", открытым акционерным обществом "Ростелеком", открытым акционерным обществом "Инвестэлектросвязь", открытым акционерным обществом "ГорЭнергоСервис", обществом с ограниченной ответственностью "Оверал".

В соответствии с последовательностью выполнения и принятия работ (субподрядчик (ООО "Монолит" и ООО "Архонт") - Подрядчик (Общество) - Генеральный подрядчик (по части эпизодов) - Заказчик) в суд представлены все первичные документы по каждому звену приведенной в скобках цепочки: договоры, сметы, счета-фактуры, акты КС-2, акты КС-3, платежные поручения. Из указанных документов четко прослеживается принятие и оплата работ, выполненных субподрядчиками ООО "Монолит" и ООО "Архонт", по всей цепочке, вплоть до конечного заказчика. Довод суда апелляционной инстанции о том, что заявителем не согласована с контрагентами проектная документация, что, якобы, свидетельствует об отсутствии хозяйственных операций, необоснован. Так, в соответствии с условиями договоров, контрагенты выполняли только строительно-монтажные работы, проектные работы ими не выполнялись. Согласованные технические задания, на отсутствие которых указывает суд апелляционной инстанции, условиями договоров вообще не предусмотрены.

Суд апелляционной инстанции указывает на то, что привлечение сторонних организаций для выполнения данных работ условиями договоров (Общество с ООО "Монолит") не предусмотрено. Однако заявитель и не ссылался на то обстоятельство, что работы выполнялись субподрядчиками организации ООО "Монолит". При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Из условий договоров с заказчиками и подрядчиками не вытекала обязанность подрядчика (субподрядчика) выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Во взаимоотношениях между обществом с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" и ООО "Монолит", отсутствуют признаки необоснованной налоговой выгоды, так как контрагентом (ООО "Монолит") спорные хозяйственные операции отражены в налоговых декларациях, а обязательным (но не единственным) признаком необоснованной налоговой выгоды является нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Данный довод судом апелляционной инстанции не принят во внимание.

Согласно сопроводительному письму Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Саратовской области от 23.05.2011 N 24736 контрагентом ООО "Монолит" за спорный период (2008-2009 год) в налоговых декларациях по НДС сумма налога отражена в размере 1 651 115 руб. (сумма реализации 9 172 860 руб.).

Заявителем по операциям с ООО "Монолит" заявлен вычет по НДС в сумме 1 208 373 руб.

Таким образом, сумма вычета по НДС, заявленная Обществом была отражена контрагентом ООО "Монолит" в своих налоговых декларациях как НДС с реализации.

Следовательно, организацией ООО "Монолит" в отношении спорных хозяйственных операций с Обществом не допущено нарушение налоговых обязанностей.

Общество, как генеральный подрядчик, в письменных объяснениях, представленных данной организацией в суд, подтвердило факт выполнения спорных работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт". Суд апелляционной инстанции указал, что общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" является учредителем Общества. Однако данный вывод не соответствует действительности и не подтвержден какими-либо доказательствами. В составе участников Общества вообще нет, и никогда не было юридических лиц.

Организация открытое акционерное общество "ВымпелКом", как конечный заказчик части работ, в письме от 17.05.2012 подтвердило заявку организации ООО "Монолит" как субподрядчика.

Общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" как лицо, осуществляющее строительный контроль за работой субподрядчиков Общества, в соответствующих отчетах и актах оказанных услуг подтвердило факт выполнения спорных работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт".

В материалы дела представлен фотоотчет, на котором зафиксированы результаты выполненных организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт" работ.

Реальность выполнения работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт" подтверждается наличием действующих в спорный период лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Наличие указанных лицензий предполагает постоянный контроль и надзор со стороны государства за соответствием лицензионных требований. Выводы суда апелляционной инстанции относительно нарушений при получении лицензии ООО "Монолит" необоснованны. В обжалуемом решении Инспекции отсутствуют какие-либо претензии к лицензии ООО "Монолит", следовательно, данный довод находится за пределами предмета доказывания по настоящему делу. Кроме того, суд апелляционной инстанции, в подтверждение своего довода ссылается на экспертное заключение от 07.09.2011 N 578, показания свидетелей Дуружинского В.А., Бескаева А.С., Шейко П.И. (материалы по судебному делу N А57-117/2012). Однако экспертное заключение от 07.09.2011 N 578 ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в рамках настоящего судебного дела не составлялось. Налоговым органом в суд не представлялись и в материалах настоящего дела отсутствуют протоколы допросов Дуружинского В.А., Бескаева А.С., Шейко П.И., данные лица в рамках выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства не допрашивались. Данный довод суда документально не подтвержден.

Как установлено судом по делу N А57-5824/2011, ООО "Монолит" осуществляло безналичные платежи за обучение своих работников при получении лицензии. Кроме того, лицензия ООО "Монолит" являлась действующей в период проведения спорных работ, решение об аннулировании лицензии не принималось.

Реальность осуществления деятельности организаций ООО "Монолит" и ООО "Архонт" подтверждается расширенными выписками с расчетных счетов, в соответствии с которыми данными организациями осуществлялась строительная деятельность в спорный период.

Факт выполнения спорных субподрядных работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт" подтверждается представленными заявителем в материалы дела договором оказания услуг по строительному контролю от 01.01.2008, заключённому между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж", отчётами общества с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" и актами сдачи-приёмки оказанных услуг от 23.12.2008, 24.08.2009, 20.04.2009, 26.06.2009, 14.04.2009, 07.06.2009, 28.09.2009, 30.09.2009, 23.11.2009. В соответствии с условиями договора оказания услуг по строительному контролю от 01.01.2008, общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" приняло на себя обязательства оказать заявителю услуги по осуществлению контроля за качеством выполнения работ субподрядчиками Общества. Как следует из отчётов и актов сдачи-приёмки оказанных услуг организации общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж", спорные субподрядные работы организации ООО "Монолит" и ООО "Архонт" выполнили качественно, работы полностью соответствуют требованиям стандартов, технических условий и условиям договоров, заключённых между Обществом и субподрядными организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт".

В письме от 07.06.2012 N 171/1 организация общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж", как генеральный подрядчик, подтвердила, что ООО "Монолит" действительно выполняло субподрядные работы на объектах, предусмотренных договором N ТД/ПР-0805 на создание волоконно-оптических линий связи по проектам ТСР-2007_527_ПСМ-01_Саратов-5; 07-Г-ПР-527-Балаково-1 от 23.10.2008, договором от 03.04.2008 N 014/08 на выполнение строительно-монтажных работ, работ по производству проектно-изыскательских работ, по созданию ВОЛС методом подвеса оптического кабеля самонесущего на существующих опорах городского хозяйства в г. Энгельсе, а ООО "Архонт" действительно выполняло субподрядные работы на объектах, предусмотренных договором от 18.09.2008 N 081/08 на выполнение строительно-монтажных работ, работ по производству проектно-изыскательских работ, по созданию ВОЛС методом подвеса оптического кабеля самонесущего на существующих опорах городского хозяйства и прокладку в существующую кабельную канализацию открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в г. Саратове. Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецмонтаж" как генеральный подрядчик в письме от 07.06.2012 N 171/1 подтвердило, что им действительно не была принята от заявителя часть работ, выполненных в свою очередь субподрядчиком ООО "Монолит": строительство кабельной канализации, включая установку колодцев и восстановление асфальтового, земляного покрытия, плитки, протяжностью 47 метров на сумму 7 520 руб., прокладка ВОК 32 ОВ в канализации (новая) протяжённостью 47 метров на сумму 2 824,94 руб.), потому как данные работы не были включены в локальную смету основного заказчика - открытое акционерное общество "ВымпелКом". Данные виды работ являлись непредвиденными, их необходимость была выявлена только на стадии фактического выполнения работ (подведение кабеля к опорному столбу от основной траншеи, иные мелкие "подводки" кабеля), без их выполнения сдать весь объём работ было невозможно. Так как данный вид работ не был предусмотрен локальной сметой открытого акционерного общества "ВымпелКом", то и вопрос об их принятии сразу решён не был и рассматривается в настоящее время.

В письме от 17.05.2012 открытое акционерное общество "ВымпелКом", как заказчик работ, подтвердило тот факт, что ООО "Монолит" было заявлено Обществом как организация - субподрядчик.

Не принимая ссылку на судебные дела N А57-9380/2012, N А57-11618/2011, судом обозревались и исследовались материалы дела N А57-5824/2011, находившегося в производстве арбитражного суда Саратовской области (копии соответствующих документов приобщены к настоящему делу). По судебному делу N А57-5824/2011 были собраны доказательства, подтверждающие легитимность регистрации ООО "Монолит" в качестве юридического лица с единственным учредителем и руководителем Дрёминой Н.С., и реальность осуществления ООО "Монолит" хозяйственной деятельности за спорный период: регистрационное дело в отношении ООО "Монолит" из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Саратовской области; выписка из реестра N 9868 регистрации нотариальных действий, ответы на запросы суда открытого акционерного общества "Национальный торговый банк" и закрытого акционерного общества "Экономбанк", с развёрнутой выпиской с расчётного счёта.

В соответствии с регистрационным делом в отношении ООО "Монолит" из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Саратовской области, Дремина Надежда Станиславовна является руководителем и единственным учредителем ООО "Монолит"; участвовала в апреле 2008 года в регистрации общества, о чем имеется заявление формы Р11001, подписанное в качестве заявителя - Дреминой Н.С. 25.04.2008. Подпись Дреминой Н.С. в регистрационном деле не ставится налоговым органом под сомнение и по данной подписи почерковедческая экспертиза в рамках выездной налоговой проверки не была проведена. Согласно сообщению нотариуса (письмо от 15.08.2011 N 624) и выписки из реестра N 9868 регистрации нотариальных действий следует, что нотариус Саратовской областной нотариальной палаты Богатырев В.Н. удостоверил подлинность подписи учредителя ООО "Монолит" Дреминой Н.С. на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Саратовской области за N 3135, дата совершения нотариального действия - 24.04.2008 открытого акционерного общества "Национальный торговый банк".

В соответствии с банковскими карточками открытого акционерного общества "Национальный торговый банк", закрытого акционерного общества "Экономбанк" и закрытого акционерного общества АКБ "Экспресс-Волга" с образцами подписи лица, уполномоченного на подписание платежных документов ООО "Монолит", единственным уполномоченным лицом на подписание платежных документов являлась Дремина Н.С. Подпись Дреминой Н.С. в банковских карточках идентична подписи Дреминой Н.С. в заявлении о государственной регистрации ООО "Монолит". Почерковедческая экспертиза подписи Дреминой Н.С. на банковских карточках в ходе выездной налоговой проверки не проводилась.

Из представленных в материалы дела выписок из расчетных счетов ООО "Монолит", следует, что общество в период 2008-2009 годов осуществляло хозяйственную деятельность, получало денежные средства за оказанные строительно-монтажные работы, иные работы, за реализуемый товар, а также приобретало материалы, оборудование и так далее. По сведениям налогового органа, последняя отчетность ООО "Монолит" представлена за 4 квартал 2009 года, бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, налоговые платежи уплачивались.

Судебный акт по данному делу вступил в законную силу. Решение суда первой инстанции оставлено без изменений судами апелляционной и кассационной инстанций.

Не принимая данные доводы, суд апелляционной инстанции сослался на информацию, содержащуюся в ксерокопии письма от 31.08.2012 N 6412. Однако данное письмо подписано начальником МОБ Новобурасского ОВД и не является процессуальном документом в рамках уголовно-процессуального законодательства и не имеет преюдициального значения. Данная информация не подтверждена какими-либо доказательствами.

Апелляционная инстанция, принимая в качестве доказательства заключения почерковедческих экспертиз, не учла следующие обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ, должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

Однако заявитель не был ознакомлен с постановлением от 08.12.2011 N 31 о назначении почерковедческой экспертизы, права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, заявителю не разъяснялись, протокол об ознакомлении с постановлением и разъяснении прав не составлялся.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 НК РФ, заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Однако заключения эксперта N 772.1 и N 772.2 заявителю не предъявлялись.

В связи с указанными нарушениями статьи 95 НК РФ, заключения эксперта не могут быть использованы в качестве доказательств с учетом положений части 4 статьи 101 НК РФ.

Относительно почерковедческой экспертизы в отношении Дреминой Н.С. установлено следующее.

Согласно статье 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

Эксперту представляются свободные, условно-свободные и экспериментальные образцы почерка и подписей, сопоставимые по времени изготовления с исследуемыми. Из материалов выездной проверки, а также из заключения эксперта следует, что свободные, условно-свободные, экспериментальные образцы подписи почерка у Дреминой Н.С. не отбирались и названные образцы подписи, близкие по времени сопоставления, эксперту не представлялись. Об исследовании названных образцов подписи и почерка Дреминой Н.С. в заключении эксперта не отражено, изъятие у Дреминой Н.С. названных образцов подписи и почерка соответствующим протоколом в порядке статей 94, 99 НК РФ не произведено; из протокола допроса Дреминой Н.С. не следует, что у неё были отобраны образцы почерка, и в каком количестве, данное процессуальное действие в протоколе не зафиксировано.

В связи с изложенным, следует, что налоговым органом при назначении и производстве экспертизы не соблюдены положения статей 94, 95, 99 НК РФ, статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, заключение эксперта не может быть использовано в качестве доказательства с учетом положений части 4 статьи 101 НК РФ. Данный довод подтверждён выводами, содержащимися в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу N 57-5824/2011.

Кроме того, свидетель Дрёмина Н.С. допрошена налоговым инспектором Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Саратовской области, которая не являлось лицом, проводившим спорную выездную налоговую проверку.

При этом в материалах дела вообще отсутствует какое-либо поручение на производство допроса Дреминой Н.С, исходящее от лица, проводившего выездную налоговую проверку, а в протоколе допроса - ссылка на осуществление допроса на основании поручения.

Таким образом, протокол допроса свидетеля Дреминой Н.С. (как и иные протоколы допросов) и соответственно проведённая на его основе почерковедческая экспертиза являются недопустимыми доказательствами.

Относительно почерковедческой экспертизы в отношении руководителя ООО "Архонт" Забиякиной Н.В. следует, что заключение эксперта в отношении подписи Забиякиной Н.В. содержит вывод о том, что подпись вероятно выполнена не Забиякиной Н.В., а иным лицом. Вероятностный вывод эксперта не может служить надлежащим доказательством подписания документов исходящих от ООО "Архонт" и заверенных печатью данной организации. При этом необходимо учитывать то обстоятельство, что обязанность по доказыванию выводов, содержащихся в решении Инспекции, возлагается на налоговый орган.

Кроме того, при производстве экспертизы в отношении подписи Забиякиной Н.В., так же, как и при производстве экспертизы в отношении подписи Дреминой Н.С. не соблюдены положения статей 94, 95, 99 НК РФ, статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, заключение эксперта не может быть использовано в качестве доказательства с учетом положений части 4 статьи 101 НК РФ.

Относительно вывода суда апелляционной инстанции о том, что при не согласии с заключениями эксперта, проведёнными в рамках выездной налоговой проверки, Общество не воспользовалось правом на проведение судебной экспертизы на основании следующего.

Предметом спора по настоящему делу является законность вынесенного решения Инспекции. В соответствии со статьёй 101 НК РФ доводы, содержащиеся в решении налогового органа, должны быть подтверждены доказательствами, собранными в рамках выездной налоговой проверки. Таким образом, судебная экспертиза не может свидетельствовать о том, что на момент вынесения решения налоговый орган обладал достаточным объёмом доказательств, подтверждающих обоснованность решения Инспекции. При этом обязанность по доказыванию обоснованности принятого решения Инспекции возлагается на налоговый орган.

Что касается показаний свидетелей Моргунова Д.М., Горюнова Н.В., Макарова Н.А. о том, что работы на объектах выполнялись Обществом судом учтено, что данные показания соответствуют действительности, на спорных объектах часть работ действительно выполнялись Обществом.

Показания данных свидетелей не исключают того обстоятельства, что на этих объектах часть работ выполнялись ООО "Монолит" и ООО "Архонт".

Оценивая показания свидетелей судом принято во внимание, что показания у свидетелей отбирались по обстоятельствам двух- и трехлетней давности, факт выполнения работ организациями ООО "Монолит" и ООО "Архонт" письменно подтверждены первичными документами.

Отсутствие контрагентов на момент проведения выездной налоговой проверки заявителя в 2011 году по адресам, указанным в учредительных документах, не свидетельствуют о том, что в спорный период контрагенты по указанным адресам не находились.

Выводы налогового органа об отсутствии у контрагентов специального оборудования и квалифицированного обслуживающего персонала, для продажи товара по спорным поставкам сделаны на основании данных деклараций представленных ООО "Монолит" и ООО "Архонт" в налоговый орган по месту учета, а также выписок с расчетных счетов. Доказательств осуществления мероприятий налогового контроля, в том числе проведения выездных налоговых проверок, в отношении данных организаций в период выполнения спорных хозяйственных операций в суд не представлено. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что надлежащими доказательствами отсутствия возможности выполнить работы на момент вынесения решения, налоговый орган не обладал.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О указал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель имел основания подвергнуть сомнению содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения о своих контрагентах.

Кроме того, именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечить контроль за правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведением Единого государственного реестра юридических лиц.

При заключении договоров с ООО "Монолит" и ООО "Архонт" заявитель действовал с должной осмотрительностью о чём, в частности свидетельствуют следующие обстоятельства.

При заключении договоров с ООО "Монолит", у данной организации были затребованы и от неё получены копии следующих документов.

- свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 64 N 002523081;

- свидетельство о постановке на налоговый учёт;

- устав;

- приказ ООО "Монолит" от 05.05.2008, в соответствии с которым Дрёмина Н.С на основании решения N 1 учредителя, приступает к выполнению обязанностей директора и возлагает на себя обязанности по ведению бухгалтерского учёта;

- письмо федеральной службы государственной статистики от 07.05.2008 N 05-13/2008 с указанием информации об ОКПО, ОКАТО, ОКВЭД (общероссийский классификатор видов экономической деятельности). Номера ОКВЭД полностью соответствуют видам работам, выполнение которых предусмотрено заключенными заявителем с ООО "Монолит" договорами.

- письмо Государственного автономного учреждения "Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве" Министерства строительства и Жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области от 18.08.2008 о согласовании индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ и ремонтно-строительных работ для ООО "Монолит" в размере 4,81. При этом, как следует из содержания письма, при согласовании индекса среди прочего учитывались: фактическая заработная плата в ООО "Монолит"; стоимость эксплуатации механизмов в ООО "Монолит".

Таким образом, данное письмо свидетельствует о наличии у ООО "Монолит" реальной возможности осуществлять строительно-монтажные работы и ремонтно-строительные работы;

- лицензия от 30.06.2008 N Е 116104 на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

При заключении договоров с ООО "Архонт", у данной организации были затребованы и от неё получены копии следующих документов.

- свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 64 N 002804004;

- свидетельство о постановке на налоговый учёт;

- устав;

- письмо Государственного автономного учреждения "Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве" Министерства строительства и Жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области от 21.01.2009 о согласовании индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ и ремонтно-строительных работ для ООО "Архонт" в размере 5,37.

При этом, как следует из содержания письма, при согласовании индекса среди прочего учитывались: фактическая заработная плата в ООО "Архонт"; стоимость эксплуатации механизмов в ООО "Архонт".

Таким образом, данное письмо свидетельствует о наличии у ООО "Архонт" реальной возможности осуществлять строительно-монтажные работы и ремонтно-строительные работы;

- лицензия от 25.12.2008 N К 065872 на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Вышеуказанная позиция была отражена Обществом в письменных объяснениях от 22.05.2012. Получение вышеуказанных документов от ООО "Монолит" и ООО "Архонт" перед заключением соответствующих договоров не противоречит протоколу допроса директора Общества Фролова С.В. При этом, все пояснения, данные суду по настоящему делу исходят от Фролова С.В. как единоличного исполнительного органа Общества.

Постановление суда апелляционной инстанции вынесено без учета позиции постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

Суд апелляционной инстанции не опроверг довод о фактическом выполнении спорных работ, факт их выполнения подтверждается первичными документами, принятием работ генеральным подрядчиком и заказчиком и не отрицалось налоговым органом. Суд апелляционной инстанции, отказывая в иске, не отрицает фактическое выполнение работ, но ссылается на невозможность их выполнения субподрядчиками ООО "Монолит" и ООО "Архонт". Обжалуемым решением Инспекции затраты по налогу на прибыль были полностью исключены, и налог на прибыль начислен на всю сумму реализации спорных работ (выполнение спорных работ без затрат невозможно). Соответствие стоимости выполненных работ рыночным ценам подтверждает тот факт, что данные работы были приняты и оплачены генеральным подрядчиком и заказчиком. В данном случае, в соответствии с вышеуказанным постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, затраты по налогу на прибыль не могли быть произвольно исключены налоговым органом.

Исходя из вышеизложенного коллегия считает постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене, а решение арбитражного суда оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу N А57-8621/2012 в обжалуемой части отменить. В указанной части оставить в силе решение Арбитражного суда Саратовской области от 05.09.2012 по данному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Ф.Г. Гарипова Л.Р. Гатауллина