Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 июня 2013 г. N Ф06-2458/13 по делу N А12-16472/2009

г. Казань

13 июня 2013 г.

Дело N А12-16472/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Махмутовой Г.Н., Салиховой З.И.,

при участии представителей:

истца - Халанского М.А. (доверенность от 30.12.2012 N 46),

ответчика - Бутаковой Е.В. (доверенность от 29.12.2012 N 15),

в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 (председательствующий судья Тимаев Ф.И., судьи Клочкова Н.А., Шалкин В.Б.)

по делу N А12-16472/2009

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", г. Волгоград (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096,) о взыскании 1 060 486 008 руб. 21 коп., с участием третьих лиц: закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба", г. Волгоград, открытого акционерного общества "Волгоградоблэлектро", г. Волгоград, муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Энергосети", г. Волгоград, муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электрические сети", г. Волжский, Энергосбыт ПЖД - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги", г. Волгоград, открытого акционерного общества "Каустик", г. Волгоград, открытого акционерного общества "Волжский Оргсинтез", г. Волжский, закрытого акционерного общества "ПО ЗСК", г. Волжский, Федерального государственного учреждения "ВДГБУВПиС", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Газпромэнерго", Саратов, общества с ограниченной ответственностью "ВОМЗ", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "ВП-Энерго", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Манхеттен Девелопмент", г. Волгоград, открытого акционерного общества "ТК"ВгТЗ", г. Волгоград, открытого акционерного общества "Волгоградский завод железобетонных изделий N 1", г. Волгоград, открытого акционерного общества "МАВ", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "ВЗБТ", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Энергосвязь", п.г.т. Городище, общества с ограниченной ответственностью "Волгоградская мельница", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "КЗ СМИ", г. Камышин, открытого акционерного общества "ВЭМЗ", г. Волгоград, закрытого акционерного общества "Завод железобетонных изделий N 2 - производство", г. Волгоград, открытого акционерного общества "ВАКЗ", г. Волжский, закрытого акционерного общества "Вода - Кристальная", г. Волгоград, открытого акционерного общества "ВПЗ", г. Волжский, общества с ограниченной ответственностью "ВОРК", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский хладокомбинат", г. Волгоград, открытого акционерного общества "Волгоградский речпорт", г. Волгоград, закрытого акционерного общества "ВИЗ", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Аврора Ассет", г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью "Асей ВМК", г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ОАО МРСК Юга", ответчик) о взыскании 1 060 486 008 руб. 21 коп. стоимости потерь электрической энергии в электрических сетях за период с 01.01.2008 по 01.07.2009.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.11.2009 в удовлетворении иска отказано.

Определением от 26.01.2010 Двенадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 04.05.2010 судом апелляционной инстанции была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, определением от 24.10.2011 была назначена повторная судебно-бухгалтерская экспертиза по делу в связи с наличием противоречий в экспертном заключении первоначально проведенной экспертизы.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 07.11.2012 в суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований и просил взыскать с ОАО "МРСК Юга" стоимость потерь электрической энергии за период с января 2008 года по июнь 2009 года включительно в размере 404 443 329 руб. 93 коп.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 решение суда первой инстанции отменено. С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 31 431 433 руб. 98 коп. стоимости потерь, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в заявленном размере, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что предусмотренные заключенным с ответчиком договором оказания услуг по передаче электрической энергии условия, устанавливающие расчетные способы определения объема электрической энергии потребителям - гражданам, противоречат действующему законодательству, следовательно, в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными и не могут применяться сторонами при определении совокупного полезного отпуска по физическим лицам. Однако данные условия договора были положены в основу экспертного заключения и приняты апелляционным судом при вынесении обжалуемого судебного акта.

Одновременно податель жалобы настаивает на том, что указанные физическими лицами в квитанциях объемы являются для ОАО "Волгоградэнергосбыт" основанием для начисления отпущенной электроэнергии потребителям - физическим лицам, поскольку счетчики, установленные в квартирах граждан, также являются средствами коммерческого учета.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, судебная коллегия считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), является гарантирующим поставщиком электрической энергии, осуществляющим ее поставку покупателям на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения (купли-продажи, поставки) электрической энергии.

ОАО "МРСК Юга" является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии. Данные услуги оказываются потребителям, энергопринимающие устройства которых имеют технологическое присоединение к сетям ОАО "МРСК Юга" и которые в установленном порядке заключили договоры оказания услуг по передаче электрической энергии или в интересах которых такие договоры заключил гарантирующий поставщик (энергосбытовая компания).

Между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 45, от 28.01.2008 N 71/26-т, в которых стороны согласовали для себя обязательный порядок определения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии и ее потерь.

В соответствии с договором от 28.01.2008 N 71/26-т ответчик ежемесячно в порядке, установленном в приложениях N 8, 9 к договору, определяет объемы переданной электрической энергии и объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях.

В соответствии с пунктом 5.2 указанного договора стоимость электрической энергии, приобретаемой ответчиком в целях компенсации потерь в электрических сетях, определяется согласно регламенту расчета стоимости электрической энергии, приобретаемой с целью компенсации потерь (приложение N 9 к договору).

Согласно пункту 5 указанного регламента объем фактических потерь электрической энергии в электрических сетях ответчика определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть ОАО "МРСК Юга" из смежных сетей или от производителей электрической энергии, и суммой объемов электроэнергии, переданной потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети ответчика, в сетевые организации.

Согласно материалам дела расчет объемов потерь электрической энергии осуществлялся ответчиком на основании данных об объемах переданной электрической энергии, определенных в соответствии с регламентом N 8 к указанному договору.

В соответствии с пунктом 7 регламента N 8 стороны договора применяют порядок определения объемов потребления электрической энергии бытовыми потребителями: один раз в шесть месяцев ответчик осуществляет обход потребителей физических лиц с целью снятия показаний приборов учета. Показания приборов учета фиксируются в обходных листах; ежемесячно в пределах шести месяцев ответчик определяет объемы переданной электрической энергии указанным потребителям на основании статистических данных о потреблении за прошлые периоды или на основании графиков нагрузки потребления; на основании данных обхода стороны один раз в шесть месяцев корректируют объемы переданной указанным потребителям электрической энергии.

В соответствие с пунктами 7.2, 7.3, 7.4 договора ответчик не позднее 17-го числа месяца, следующего за расчетным, представляет истцу составленные в соответствие с условиями договора документы, подтверждающие объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии. Истец обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от ответчика документов рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты.

Как установлено апелляционным судом, в период с 01.01.2008 по 01.07.2009 истцом произведена поставка электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ответчика, а последний оказывал услуги по передаче электрической энергии потребителям истца.

Разницу между отпущенной в сеть ответчика, переданной через нее и полученной потребителями ОАО "Волгоградэнергосбыт" электрической энергией, истец рассматривает как свои потери, которые подлежат взысканию с ответчика и составляют по первоначально заявленным требованиям - 1 060 486 008 руб. 21 коп., а с учетом их уточнения - 404 443 329 руб. 93 коп.

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 120 Правил N 530 следует, что потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациями как по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации.

В соответствии с пунктом 159 Правил N 530 сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно пунктам 121, 136 Правил N 530 оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии. В случае покупки электроэнергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) сетевая организация представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил N 861).

Таким образом, в силу указанных норм права в предмет доказывания по делам о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, потерянной в сетях, входит в том числе определение величины (количественного значения) электроэнергии, поступившей в сеть; определение полезного отпуска (величины электроэнергии, вышедшей из сети в смежные сети и потребителям); определение величины потерь, составляющей разность между двумя предыдущими величинами.

Рассматривая спор, апелляционный суд пришел к выводу, что разногласия относительно объема поставленной в сеть предприятия электроэнергии у сторон отсутствуют. Данный вывод соответствует в том числе заявлению истца об уточнении исковых требований, в котором указано, что разногласия имеются по объему полезного отпуска электроэнергии по физическим лицам в спорном периоде, а остальные показателям для определения объема и стоимости потерь экспертами определены правильно.

Спор с учетом уточнения истцом заявленных требований возник по определению объема полезного отпуска электроэнергии, поставленной в многоквартирные жилые дома, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета.

Как правильно указано апелляционным судом, практика применения положений жилищного законодательства, регулирующего порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Согласно абзацу 3 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Между тем, как следует из представленного в материалы дела расчета и пояснений истца при изменении исковых требований, количество потребленной электрической энергии по части граждан определено им по показаниям индивидуальных приборов учета, а по другой части граждан, проживающих в том же доме, определено по нормативу.

Апелляционный суд обоснованно признал данную методику расчетов ошибочной, поскольку при расчетах необходимо применение либо представленных показаний общедомовых приборов учета, либо нормативов потребления коммунальных услуг населением в отношении всего многоквартирного дома, в котором отсутствуют общедомовые приборы учета.

Истцом в представленных актах приема-передачи за период с 01.01.2008 по 01.07.2008 указано количество потребляемой электрической энергии согласно снятым показаниям с приборов коммерческого учета потребителей. Акты приема-передачи подписаны истцом, ответчиком, подтверждают объем и стоимость потерь электрической энергии, и в материалах дела отсутствуют доказательства, что в актах указаны неверные данные объема и стоимости потерь электроэнергии.

При проведении повторной экспертизы по делу эксперты определяли объемы отпущенной электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт", объемы и стоимость потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК Юга" за период с августа 2008 года по июнь 2009 года в соответствие с условиями договора от 28.01.2008 N 71/26-т.

Согласно экспертному заключению N 77-26231607-12-1227 с учетом данных вышеуказанных актов объем потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК Юга" за период с 01.01.2008 по 31.07.2009 составил 1 774 238 609 кВт·ч., общая стоимость потерь электрической энергии в сетях ОАО "МРСК Юга" (как по юридическим, так и по физическим лицам), за спорный период составила 2 140 873 075 руб. 27 коп.

При этом ОАО "МРСК Юга" стоимость потерь электрической энергии за период с 01.01.2008 по 01.07.2009 оплачена в сумме 2 109 441 641 руб. 39 коп., что не оспаривается сторонами.

Таким образом, задолженность ОАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с 01.01.2008 по 01.07.2009 составила 31 431 433 руб. 98 коп.

С учетом вышеизложенного и процессуальной позиции ответчика апелляционный суд исковые требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" удовлетворил в сумме 31 431 433 руб. 98 коп.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано правомерно ввиду недоказанности истцом заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы о том, что ничтожные условия договора были положены в основу экспертного заключения и приняты апелляционным судом при вынесении обжалуемого судебного акта, судебная коллегия считает необоснованными.

Апелляционный суд не делал вывода о правильности расчетов экспертизы в части, касающейся определения совокупного полезного отпуска электроэнергии по потребителям - физическим лицам (и соответственно размера потерь в этой части), а также правомерности расчетного метода применительно к гражданам-потребителям. Напротив, в постановлении апелляционного суда со ссылкой на сформировавшуюся судебную практику по данному вопросу правомерно отражено, что при отсутствии общедомовых приборов учета в многоквартирном жилом доме совокупный полезный отпуск энергии должен определяться не по индивидуальным приборам учета, а исходя из установленных нормативов по всему дому.

В то же время апелляционный суд учел процессуальную позицию ответчика, который в своих письменных объяснениях, ссылаясь в том числе пусть и на некорректные расчеты экспертного заключения в части определения совокупного полезного отпуска по физическим лицам, признавал потери в сумме 31 431 433 руб. 98 коп., что не противоречит положениям статьи 49 АПК РФ.

В свою очередь, истец в обоснование своих уточненных требований, как следует из материалов дела, отражено в экспертном заключении, зафиксировано в протоколах с использованием средств аудиозаписи за ноябрь-декабрь 2012 года представил лишь квитанции абонентов (физических лиц).

Согласно экспертному заключению истец представил расчеты объема полезного отпуска электрической энергии физическим лицам, исходя из деления суммы полученной оплаты за потребленную электрическую энергию на соответствующий тариф.

При этом, как отражено в протоколах с использованием средств аудиозаписи за декабрь 2012 года, истец настаивал на использовании отраженных в квитанциях сведений, от проведения дополнительной экспертизы отказался, других документов не представил.

Между тем согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 7445/09, расчет потерь электрической энергии в зависимости от количества электрической энергии, оплаченной бытовыми потребителями, означает возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но не оплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях сетевой организации.

Исходя из указанных обстоятельств, вывод апелляционного суда о недоказанности истцом в нарушение положений статьи 65 АПК РФ размера заявленных им требований соответствует материалам дела.

Кроме того, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Несмотря на то, что спор длится с 2009 года, ответчик неоднократно обращал внимание истца и суда на отсутствие надлежащих доказательств в обоснование исковых требований, истец надлежащего расчета и соответствующих доказательств не представил, от проведения дополнительной экспертизы отказался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил исковые требования лишь в части, признанной ответчиком, отказав в удовлетворении остальной его части, и распределил судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Доводы кассационной жалобы правильность выводов апелляционного суда, основанных на нормах права и материалах дела, не опровергают, в связи с чем судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу N А12-16472/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Г.Н. Махмутова З.И. Салихова