Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 августа 2013 г. N Ф06-6697/13 по делу N А72-13238/2012

г. Казань

19 августа 2013 г.

Дело N А72-13238/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Мухаметшина Р.Р., Сабирова М.М.,

при участии представителей:

заявителя - Мишалов А.В., паспорт, Глущенко М.А. по доверенности от 17.06.2013

ответчика - Миги Л.А. по доверенности от 10.01.2013, Чибилькаева О.П. по доверенности от 30.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домострой"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.03.2013 (судья Бабенко Н.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 (председательствующий судья Филиппова Е.Г., судьи Попова Е.Г., Кувшинов В.Е.)

и кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Ульяновской области

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013

по делу N А72-13238/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домострой" Ульяновская область, г. Новоульяновск (ИНН 7327030454, ОГРН 1047301321649) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Ульяновской области, Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка о признании недействительным решения от 28.09.2012 N 16-10-10/16984 в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Домострой" (далее - ООО "Домострой", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Ульяновской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 28.09.2012 N 16-10-10/16984 в части доначисления налогов в общей сумме 4 973 591 рубль, пени 451 021,20 рубль и штрафов в сумме 994 718,20 рублей.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.03.2013 заявление ООО "Домострой" оставлено без удовлетворения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.03.2013 частично изменено. Заявление ООО "Домострой" удовлетворено частично. Решение налогового органа от 28.09.2012 N 16-10-10/16984 в части доначисления налога на прибыль по уплаченным Шамионовым Р.А. от имени и за счет ООО "Домострой" госпошлинам в 2010 и 2011 годах в размере 88 325 рублей, начисления штрафа по данному эпизоду в размере 17 665 рублей признано недействительным. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Общество, не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в полном объеме, а постановление апелляционной инстанции отменить частично.

Налоговый орган также обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворенных требований общества, а решение суда первой инстанции оставить без изменения. Кроме того, в представленном отзыве на кассационную жалобу общества просит в удовлетворении кассационной жалобы общества отказать.

В судебном заседании 08.08.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 13.08.2013 на 14 часов 30 минут. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте Федерального арбитражного суда Поволжского округа.

После перерыва судебное заседание продолжено в назначенное время в присутствии тех же представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, отзыва на кассационную жалобу общества, проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО "Домострой" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и полноты перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 04.09.2012 N 16-10-10/03616 дсп и вынесено решение от 28.09.2012 N 16-10-10/16984 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на сумму 995 616,20 рублей с предложением уплатить недоимку в сумме 4 975 091 рубль и пени в сумме 457 198,73 рублей.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Домострой" была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области (далее - Управление), которое решением от 26.11.2012 N 16-15-11/14321 изменило оспариваемое решение от 28.09.2012 N 16-10-10/16984 путем изменения резолютивной части решения, а именно: подпункта 1 пункта 1, пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа, в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения. В частности, Управление изложило в новой редакции: подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения - привлечь ООО "Домострой" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2011 год в размере 748 015,6 рублей; пункт 3.1 резолютивной части решения - уплатить недоимку, указанную в настоящем решении по налогу на прибыль в размере - 3 740 078 рублей, в остальной части решение остается без изменения. При этом Управление сделало вывод о том, что налогоплательщиком в указанной части подтверждены понесенные расходы - на 22 500 рублей по авансовому отчету от 26.05.2011 N 112 и на 75 000 рублей по авансовому отчету от 20.06.2011 N 131.

Считая, что решение налогового органа в части доначисления налогов в общем размере 4 973 591 рубль, пени - 451 021,20 рубль и штрафов в размере 994 718,20 рублей нарушают права и законные интересы налогоплательщика, ООО "Домострой" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из следующего.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, заявителем были представлены на проверку документы, свидетельствующие о взаимоотношениях ООО "Домострой" с ООО "Аквамарин", а именно: договоры подряда на выполнение работ от 01.03.2010, локальные сметы на сантехнические работы, локальные сметы на общестроительные работы, локальные сметы на установку оконных и балконных блоков, локальные сметы на отделочные работы, локальные сметы на теплоснабжение калориферов, локальные сметы на тепловые узлы, локальные сметы на теплоизоляцию ГВС, локальные сметы на внутреннее водоснабжение и канализацию, акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, товарные накладные.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила получение налогоплательщиком в 2010-2011 годах необоснованной налоговой выгоды, посредством взаимодействия с "проблемным" контрагентом в качестве поставщиков услуг, якобы выполнявшим общестроительные и монтажно-строительные работы, выразившееся в завышении расходов организации по налогу на прибыль, а также неуплате налога на прибыль организаций.

Налоговый орган, делая вывод о неправомерности включения ООО "Домострой" в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, затрат, понесенных по договорам подряда с ООО "Аквамарин", исходил из совокупности данных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Так, в рамках контрольных мероприятий с целью подтверждения реальности финансово-хозяйственных отношений между заявителем и ООО "Аквамарин" налоговым органом установлено, что ООО "Аквамарин" относится к категории "проблемных" налогоплательщиков; не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 12 месяцев 2010 года; среднесписочная численность работников за 2011 и 2010 годы составляет 1 человек, заработная плата не выплачивается, справки 2-НДФЛ не представляются; оборудование, спецтехника отсутствуют; фактически по адресу регистрации: г. Самара, ул. Енисейская, д. 46, не находится. Контрагент ООО "Аквамарин" истребуемые документы, подтверждающие реальность финансово-хозяйственных отношений с ООО "Домострой", не представил.

По данным информационных источников Федеральной налоговой службы России в разделе, содержащем данные о доходах физических лиц, данных по справкам 2-НДФЛ по налоговому агенту ООО "Аквамарин" за 2010 год данных не найдено.

Из анализа актов приемки выполненных работ, локальных смет (формы N 4), показаний главного инженера ООО "Домострой" Мурунова Николая Владимировича, изложенных в протоколе допроса от 17.08.2012 N 5, условий договоров подряда на выполнение работ, заключенных между ООО "Домострой" и ООО "Аквамарин", налоговым органом установлено, что работы должны были быть выполнены силами подрядчика - ООО "Аквамарин",

Между тем, учитывая, что у данной организации отсутствовала рабочая сила, спецтехника, оборудование и имущество, достаточное и необходимое для выполнения условий договоров, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Аквамарин" не могло выполнить работы, указанные в актах и предусмотренные договорами подряда.

Кроме того, из анализа движения денежных средств ООО "Аквамарин" инспекцией установлено, что общество не осуществляет расходы, связанные с налогом на доходы физических лиц, отчислений в пенсионные и социальные фонды, не производит оплату коммунальных услуг, связанных с содержанием складских и иных помещений (электроэнергия, вода, отопление), налоги уплачиваются в минимальных суммах.

Учитывая вышеизложенное, суды верно указали, что отсутствие у ООО "Аквамарин" ресурсов, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, является одним из признаков недобросовестности и отсутствия реальности хозяйственных операций. При этом факт выполнения данным юридическим лицом или от его имени какими-либо другими организациями подрядных работ для ООО "Домострой" не подтвержден.

Согласно пунктам 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер и первичные документы, представленные в обоснование правомерности расходов содержали достоверную информацию.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера лежат на налогоплательщике, осуществляющем предпринимательскую деятельность на свой страх и риск.

Суды квалифицировали сделки между ООО "Домострой" и ООО "Аквамарин" как сделки, совершенные с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности, так как они направлены на причинение экономического ущерба государству в форме неуплаты в бюджет НДС (путем предъявления вычета), налога на прибыль (путем искусственного завышения расходов по мнимым сделкам, произведенным в пользу организации-подрядчика, фактически не выполнявших никаких работ).

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в совокупности перечисленные обстоятельства свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных отношений ООО "Домострой" с ООО "Аквамарин". Результатом взаимоотношений налогоплательщика с проблемным контрагентами ООО "Аквамарин" явились искусственно созданные гражданско-правовые отношения с контрагентом, заведомо не исполняющим свои налоговые обязательства, единственной целью создания которых явилось уклонение от налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды за 2011 год в сумме 1 663 832,67 рублей.

Суды также дали надлежащую оценку должной осмотрительности ООО "Домострой" при выборе указанного контрагента.

В рассматриваемом случае суды верно указали, что только получение сведений из единого государственного реестра юридических лиц, устава, свидетельства о государственной регистрации не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагента.

В ходе проверки ООО "Домострой" представило копию свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, N СС-СРО-С-6312084141-262-2009-0094-1 от 18.12.2009, выданного ООО "Аквамарин" саморегулируемой организацией некоммерческое партнерство "Содружество Строителей".

Частью 8 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что минимально необходимыми требованиями к выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются требование о наличии работников юридического лица, имеющих высшее или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. При этом не менее чем три работника должны иметь высшее профессиональное образование или не менее чем пять работников - среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее чем три года для работников, имеющих высшее профессиональное образование, и не менее чем пять лет для работников, имеющих среднее профессиональное образование.

Учитывая положения данной нормы, суды правильно указали, что ООО "Аквамарин" не могло получить допуск к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также выполнить эти работы по причине отсутствия необходимой для этого численности работников.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер, банковский счет и юридический адрес, не является безусловным основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды в виде признания расходов обоснованными.

Заявителем не приведены какие-либо мотивированные доводы в обоснование выбора данного контрагента в качестве исполнителя услуг с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Кроме того, суды установили, что указанная схема по незаконному возмещению из бюджета НДС с проблемным контрагентом - ООО "Аквамарин" была доказана решением суда, вступившим в законную силу, при рассмотрении дела N А55-31506/2012.

Однако заявитель сослался на судебные акты по делу N А55-25490/2012, в соответствии с которыми хозяйственные операции с ООО "Аквамарин" признаны реальными.

Между тем, оценивая ссылку заявителя на судебные акты по указанному делу, судом апелляционной инстанции обоснованно указано, что в каждом деле судом были установлены конкретные обстоятельства, в материалы дела сторонами представлены соответствующие их доводам доказательства, которым суды дали оценку. Апелляционный суд в рамках настоящего не имел права переоценивать обстоятельства, установленные делу N А55-25490/2012. В рассматриваемом споре суды оценили все представленные сторонами дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, налоговый орган в материалы дела представил достаточные доказательства невозможности реального выполнения контрагентом заявителя строительных работ, поскольку контрагент не имеет имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения этих работ, у него отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. При этом организации, которые, якобы, были привлечены ООО "Аквамарин" для выполнения этих работ, также не имели материальной, финансовой, производственной базы для этого, то есть также не могли их выполнить за ООО "Аквамарин".

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям, документально оформленным с контрагентом ООО "Аквамарин".

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в 2010-2011 годах из кассы ООО "Домострой" выдавались суммы в подотчет лицу Шамионову Рафаэлю Абдулловичу, не являющемуся штатным работником ООО "Домострой".

В соответствии с положениями статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО "Домострой" представило копии нотариально заверенных доверенностей на имя Шамионова Рафаэля Абдулловича, агентский договор от 31.12.2009, приказ от 19.04.2010 N 22а "О порядке выдачи наличных денежных средств через кассу предприятия в подотчет по разовым расходным документам", авансовые отчеты за 2010 и 2011 годы и копии чеков-ордеров к ним.

Из представленных документов судами установлено, что согласно агентскому договору от 31.12.2009, заключенному между ООО "Домострой" в лице директора Жиртуева В.В. (принципал) и ООО "Земстрой" в лице директора Шамионова Р.А. (агент), агент подготавливает и сдает пакет документов, необходимых для государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома в органе, осуществляющем государственную регистрацию на территории Ульяновской области.

В чеках-ордерах, представленных Шамионовым Р.А. в качестве оправдательных первичных документов, в графе "Абонент" указаны данные Шамионова Рафаэля Абдулловича, графе "Получатель" - УФК по Ульяновской области, в графе "Вид платежа" - госпошлина.

Таким образом, из приложенных к авансовым отчетам документов не прослеживается их связь с ООО "Домострой", нигде не указано, что эти платежи были сделаны именно по операциям, связанным с регистрацией недвижимости от имени ООО "Домострой".

Данные затраты, с учетом изменений, внесенных решением Управления, в размере 441 625 рублей, в том числе за 2010 год - 229 938 рублей, за 2011 год - 211 687 рублей, суд первой инстанции посчитал необоснованно включенными в расходы по налогу на прибыль, как расходы, не отвечающие требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ.

Между тем суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в качестве основания уплаты госпошлины Шамионовым Р.А. в интересах ООО "Домострой" заявитель представил агентский договор от 31.12.2009, нотариально удостоверенную доверенность. Факт получения Шамионовым Р.А. денежных средств из кассы ООО "Домострой" удостоверен расходными кассовыми ордерами. Уплата госпошлина подтверждена банковскими квитанциями, на основании которых были зарегистрированы сделки ООО "Домострой" с физическими лицами - приобретателями прав участия в строительстве. По данным расходам ответственное лицо Шамионов Р.А. отчитался в соответствии с требованиями бухгалтерского учета, представив обществу авансовые отчеты, которые были приняты.

Довод инспекции о невозможности установить связи платежей, произведенных Шамионовым Р.А., с операциями по регистрации недвижимости от имени ООО "Домострой", судом апелляционной инстанции признан несостоятельным, поскольку опровергается вышеуказанными документами, представленными заявителем в ходе выездной налоговой проверки. Отсутствие в банковских квитанциях указания на то, что Шамионов Р.А. оплачивает госпошлину за общество, не свидетельствует о том, что установление такой связи невозможно на основании других документов, что и было сделано заявителем. Инспекцией не было опровергнуто, что данные платежи были осуществлены в связи с хозяйственными операциями, имеющими отношение к ООО "Домострой".

Кроме того, доказательств недостоверности, противоречивости сведений, содержащихся в представленных обществом документах, инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что данные затраты необоснованно включены заявителем в затраты, суд апелляционной инстанции обоснованно признал несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, требования заявителя в части доначисления налога на прибыль по уплаченным Шамионовым Р.А. от имени и за счет ООО "Домострой" госпошлинам в 2010 и 2011 годах в сумме 88 325 рублей, начисления штрафа по данному эпизоду в размере 17 665 рублей правомерно удовлетворены судом апелляционной инстанции.

В остальной части суд первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований ООО "Домострой".

Возражения кассационной жалобы налогового органа не нашли своего подтверждения.

В ходе проверки инспекцией также установлены факты, свидетельствующие о направленности на получение необоснованной налоговой выгоды путем имитации покупки услуг у ООО "Гермес-Транс". Так, между ООО "Домострой" (арендодатель) и ООО "Гермес-Транс" (арендатор) заключен договор аренды строительных машин, не являющихся автотранспортом, с предоставлением услуг по управлению и эксплуатации техники от 01.09.2009 N А1-09/09.

Согласно договору арендодатель (ООО "Домострой") предоставляет арендатору (ООО "Гермес-Транс") во временное владение и пользование (аренду) кран башенный КБ-403А и кран башенный КБ-408 и оказывает услуги по управлению техникой.

Пунктом 1.2 договора установлено, что техника используется в соответствии с назначением, а именно: для ведения грузоподъемных работ на объекте строительства арендодателя.

Пунктом 3.1.2 договора предусмотрено, что арендодатель обязуется предоставить работников, обладающих необходимыми знаниями и квалификацией, для осуществления управления техникой. Оплата труда работников, управляющих техникой, предоставленной в аренду, осуществляется арендодателем. Арендная плата по договору уплачивается ежемесячно из расчета машиночаса работы каждого крана, а именно: стоимость машино-часа крана башенного КБ-403А с обслуживающим персоналом составляет 996,55 рублей, в том числе НДС, стоимость машиночаса работы крана башенного КБ-408 с обслуживающим персоналом составляет 720,16 рублей, в том числе НДС.

Между ООО "Гермес-Транс" (исполнитель) и ООО "Домострой" (заказчик) 01.09.2009 заключен договор на оказание услуг выделенными строительными машинами без обслуживающего персонала N У1-09/09 от 01.09.2009, согласно которого исполнитель обязуется предоставить заказчику строительные машины, а именно: кран башенный КБ-403А и кран башенный КБ-408 за плату во временное пользование без оказания услуг по управлению машинами и их технической эксплуатации, а заказчик обязуется принять в пользование строительные машины для производства работ своим обслуживающим персоналом и под руководством своих ответственных лиц. Техника передается в месте площадки строительного объекта заказчика по адресу: ул. Луначарского, д. 23В. Плата по настоящему договору вносится ежемесячно из расчета стоимости машиночаса работы каждого крана, а именно: стоимость машиночаса работы башенного крана КБ-403А составляет 1 016,48 рублей, в том числе НДС; стоимость машиночаса работы башенного крана КБ-408 составляет 734,56 рублей в том числе НДС.

Из содержания вышеуказанных договоров установлено, что ООО "Гермес-Транс" оказывало услуги ООО "Домострой" с использованием техники, принадлежащей ООО "Домострой", находящейся на строительной площадке ООО "Домострой". При этом персонал, управляющий башенными кранами, числится в штате ООО "Домострой".

Между тем, суды, исследовав вышеуказанные договоры, установили, что они были заключены не в целях экономической деятельности, а для искусственного создания условий для незаконного возмещения из федерального бюджета сумм НДС, незаконного ухода от обязанности восстановления сумм НДС, а также для искусственного завышения расходов по налогу на прибыль у ООО "Домострой" на сумму разницы в стоимости машиночаса работы башенных кранов.

Так, из показаний сотрудников ООО "Домострой": Жиртуева В.В., Громовой К.Е., Великова М.Б., Мурунова Н.В. установлено, что местонахождение башенных кранов фактически не менялось, с момента приобретения они все время находились на территории строительной площадки ООО "Домострой", все время использовались для нужд ООО "Домострой", управлялись штатным персоналом ООО "Домострой", работали по графику ООО "Домострой". Поскольку ООО "Гермес-Транс" никогда не использовало башенные краны в собственных целях и не сдавало их в аренду кому-либо еще, кроме ООО "Домострой", фактически башенные краны, принадлежащие ООО "Домострой", никогда не вывозились со строительной площадки, принадлежащей ООО "Домострой".

Учитывая изложенное, суды предыдущих инстанций, руководствуясь положениями статьи 252 НК РФ, позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к обоснованному выводу о недоказанности обществом реальных хозяйственных отношений с контрагентом ООО "Гермес-Транс", следовательно, налоговый орган правомерно доначислил ООО "Домострой" налог на прибыль в сумме 36 149,58 рублей, в том числе за 2010 год - 16 014,02 рублей, за 2011 год - 20 135,56 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Домострой" заключило договор от 17.06.2008 N 115/к с ООО "Трейд Комплект" на приобретение крана башенного КБ-403А и противовесов к нему. Общая стоимость, включая транспортировку и монтаж, согласно спецификации N1 к договору N115/К от 17.06.2008 составила 9 480 000 рублей, в том числе НДС 1 446 101,69 рублей.

Оприходование крана башенного КБ-403А подтверждается инвентарной карточкой учета объекта основных средств формы N ОС-6 N50 от 30.11.2008. По акту ОС-1 N40 от 30.11.2008 кран башенный КБ-403А принят к учету и введен в эксплуатацию. В налоговой декларации за 4 квартал 2008 года НДС по крану башенному КБ-403А в размере 1 446 101,69 рублей предъявляется к вычету из бюджета.

В силу подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 3 статьи 170 НК РФ, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ. Из содержания приведенных норм следует, что в случаях, предусмотренных главой 21 НК РФ, налогоплательщик, освобожденный от обязанности уплачивать НДС, должен подать уточненную налоговую декларацию за налоговый период, предшествующий освобождению. Отсутствие налоговых сумм, подлежащих возмещению (вычету), не освобождает его от обязанности показать в декларации к уплате сумму, которую необходимо восстановить, то есть сумма уплачиваемого налога (в данном случае восстанавливаемая) определяется по правилам главы 21 НК РФ.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), при приобретении иных товаров (работ, услуг) для осуществления строительно-монтажных работ, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, принятые к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

ООО "Домострой" 01.09.2009 заключило договор аренды строительных машин, не являющихся автотранспортом (с предоставлением услуг по управлению и эксплуатации техники) N А1-09/09 с ООО "Гермес-Транс", по которому ООО "Домострой" (арендодатель) предоставляет ООО "Гермес-Транс" (арендатор) во временное владение и пользование (аренду) кран башенный КБ-403А и кран башенный КБ-408 и оказывает услуги по управлению техникой.

ООО "Гермес-Транс" (исполнитель) 01.09.2009 заключило договор на оказание услуг выделенными строительными машинами без обслуживающего персонала N У1-09/09 от 01.09.2009 с ООО "Домострой" (заказчик), по которому ООО "Гермес-Транс" (исполнитель) обязалось предоставить ООО "Домострой" (заказчик) строительные машины, а именно: кран башенный КБ-403А и кран башенный КБ-408, за плату во временное пользование без оказания услуг по управлению машинами и их технической эксплуатации, а заказчик обязался принять в пользование строительные машины для производства работ своим обслуживающим персоналом и под руководством своих ответственных лиц.

В соответствии с пунктом 8 статьи 149 НК РФ при отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению, налогоплательщики применяют тот порядок определения налоговой базы (или освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг), вне зависимости от даты их оплаты.

Таким образом, при реализации услуг дольщикам, начиная с 01.10.2010, застройщик вправе не начислять НДС, воспользовавшись новой льготой.

Согласно пунктом 3 статьи 170 НК РФ НДС восстанавливается в случае дальнейшего использования товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, а именно: при использовании их для операций по производству и (или) реализации (а также передачи, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Таким образом, руководствуясь пунктом 8 статьи 145, пунктом 3 статьи 170 НК РФ, ООО "Домострой" должно восстановить суммы НДС, принятые к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ до использования им права на освобождение от уплаты налога, по товарам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, но не использованным для указанных операций. В отношении основных средств восстановлению подлежат суммы налога в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Поскольку, как подтверждается материалами дела, ООО "Гермес-Транс" никогда не использовало башенные краны в собственных целях и не сдавало их в аренду кому-либо, кроме ООО "Домострой", так как фактически башенные краны, принадлежащие ООО "Домострой" никогда не вывозились со строительной площадки, принадлежащей ООО "Домострой", инспекцией установлено, что вышеуказанные договоры были заключены не в целях экономической деятельности, а для искусственного создания условий для незаконного ухода от обязанности восстановить НДС ООО "Домострой".

Система расчетов между ООО "Домострой" и ООО "Гермес-Транс", а также формальный характер заключенных договоров, не имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью - создание видимости хозяйственных операций для необоснованного возмещения сумм налога на добавленную стоимость и уход от обязанности восстановления налога на добавленную стоимость ООО "Домострой".

Восстановление НДС производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления необлагаемых операций (подпункт 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ). Поэтому ООО "Домострой", являющийся застройщиком и применяющий льготу по НДС, обязано восстановить НДС, ранее принятую к вычету по башенному крану КБ-403А в 4 квартале 2010 года и отразить данную сумму в налоговой декларации.

Согласно оборотно-сальдовым ведомостям по счетам "03" и "02" за 9 месяцев 2010 года - остаточная стоимость башенного крана КБ-403А равна 7 451 213,10 рублей.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от обязанностей восстановить НДС по башенному крану КБ-403А в сумме 1 341 218,36 рублей.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о правомерном доначислени налоговым органом НДС в сумме 1 215 273,00 руб., в том числе за 4 квартал 2010 года - 1 192 728 рублей и соответствующие суммы пени и налоговые санкции. Доначисление НДС за 2011 год в размере 22 545 рублей произведено на основании необоснованного возмещения сумм НДС по договору аренды от 01.09.2009 на оказание услуг выделенными строительными машинами без обслуживающего персонала, заключенного между ООО "Домострой" и ООО "Гермес-Транс" по доводам, изложенным ранее.

Требования ООО "Домострой" в указанной части обоснованно оставлены без удовлетворения.

Выводы судов по данному эпизоду полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Положенные в основу кассационных жалоб доводы общества и налогового органа не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов.

Коллегия считает, что доводы кассационной жалобы общества свидетельствуют о его несогласии с оценкой доказательств и установленными по делу фактическими обстоятельствами. Между тем, иная оценка установленных судами обстоятельств дела не свидетельствуют о судебной ошибке.

В силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ к компетенции суда кассационной инстанции не относится переоценка выводов предыдущих судебных инстанций.

При изложенных выше обстоятельствах судебной коллегией кассационной инстанции нарушения норма материального или процессуального права судебными инстанциями при вынесении оспариваемых судебных актов не установлены, в связи с чем основания к отмене обжалованных судебных актов отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.03.2013 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 по делу N А72-13238/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Р.Р. Мухаметшин М.М. Сабиров