Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 сентября 2013 г. N Ф06-7712/13 по делу N А12-30853/2012

г. Казань

09 сентября 2013 г.

Дело N А12-30853/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гатауллиной Л.Р.,

судей Логинова О.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителей:

заявителя - Савельева В.М., доверенность от 01.06.2013,

ответчика - Буллах Д.А., доверенность от 09.01.2013,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Коламбия-Телеком"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.02.2013 (судья Пономарева Е.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Акимова М.А., Луговской Н.В.)

по делу N А12-30853/2012

по заявлению закрытого акционерного общества "Коламбия-Телеком", г. Волгоград (ОГРН 1023404359296, ИНН 3448025853) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210), третьи лица: Титова Галина Анатольевна, г. Волгоград, Войтов Александр Александрович, г. Волгоград, Гусева Лидия Ивановна, г. Волгоград, Интигринов Сергей Николаевич, г. Волгоград, о признании недействительным решения от 02.10.2012 по делу N 11-01-10-02/699,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Коламбия-Телеком" (далее - ЗАО "Коламбия-Телеком", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 02.10.2012 по делу N 11-01-10-02/699, которым ЗАО "Коламбия-Телеком" признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Титова Галина Анатольевна, Войтов Александр Александрович, Гусева Лидия Ивановна, Интигринов Сергей Николаевич.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.02.2013, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанные судебные акты.

Представитель ЗАО "Коламбия-Телеком" в судебном заседании кассационную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в жалобе.

Представитель УФАС России по Волгоградской области в судебном заседании кассационную жалобу отклонила по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия третьих лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей Общества и антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как видно из материалов дела, в ходе проверки антимонопольным органом установлено, что занимая доминирующее положение, ЗАО "Коламбия-Телеком" в период с 01.08.2011 по 01.06.2012 устанавливало экономически, технологически и иным образом необоснованно различные тарифы на один и тот же товар (услуги местной телефонной фиксированной связи для абонентов-граждан, использующих услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности), в частности, за предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа для абонентов-граждан, являющихся покупателями услуг на одном товарном рынке.

18.09.2012 УФАС России по Волгоградской области принято решение N 11-01-10-02/699, которым ЗАО "Коламбия-Телеком" признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В связи с изменением тарифа и установлением единых тарифов для всех покупателей спорного товара антимонопольным органом предписание о прекращении нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ЗАО "Коламбия-Телеком" не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его незаконным.

Суды предыдущих инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из доказанности антимонопольным органом того обстоятельства, что Общество является доминирующим субъектом на товарном рынке в границах местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования, обслуживаемых данным Обществом на территории Волгограда, и пришли к выводу о наличии в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Судебная коллегия считает, что выводы судов предыдущих инстанций соответствуют материалам дела.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, в виде создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции оценка состояния рынка и доли участия субъекта на этом рынке не требуется в случае существования рынка в условиях естественной монополии. Положение субъекта естественной монополии признается доминирующим в силу прямого указания закона.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, признается субъектом естественной монополии.

Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий (часть 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ).

Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи".

В указанный перечень, в том числе, входят услуги предоставления доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Суды предыдущих инстанций пришли к правомерному выводу о том, что ЗАО "Коламбия-Телеком" является субъектом естественных монополий и в силу положений части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции его положение на рынке признается доминирующим.

Как правильно отметили суды, факт оказания ЗАО "Коламбия-Телеком" услуг, относящихся к сфере естественных монополий, не являлся единственным основанием при определении антимонопольным органом доминирующего положения.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент).

Согласно положениям пункта 3.3 Административного регламента анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 Административного регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункты 3.9, 3.10 Административного регламента).

Как установлено судами, по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг местной телефонной фиксированной связи для абонентов-граждан, использующих услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за период 2010-2011 гг. антимонопольным органом составлен аналитический отчёт от 24.07.2012 N 613.

Географические границы товарного рынка определены как территория расположения местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования, обслуживаемых ЗАО "Коламбия-Телеком", на территории г. Волгограда.

Положение ЗАО "Коламбия-Телеком" на рассматриваемом рынке в 2010-2011 гг. признано доминирующим, поскольку доля Общества в зонах её обслуживания местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования на территории г. Волгограда в 2010-2011 г.г. составила 100%.

При рассмотрении дела об антимонопольном нарушении Управлением Роскомнадзора по Волгоградской области в УФАС России по Волгоградской области были предоставлены сведения об операторах связи и предоставляемых ими услугах, изучением которых антимонопольный орган сделал вывод о том, что указанные 39 операторов местной телефонной связи в силу положений Федерального закона N 147-ФЗ и Закона о защите конкуренции являются субъектами естественных монополий и занимают доминирующее положение в границах своих сетей. В связи с отсутствием технологической и экономической возможности указанные операторы местной телефонной связи не могли оказывать услуги на рассматриваемых в деле улицах.

При рассмотрении дела судами установлено, что все указанные заявителем технологии экономически и технологически не являются заменителями, так как издержки потребителем при переходе на данные технологии не должны быть больше 10 процентов от цены товара.

В рамках антимонопольного дела установлено, что единственным оператором связи, оказывающим услуги местной телефонной фиксированной связи, к которым в рассматриваемом периоде могли фактически подключиться граждане, является открытое акционерное общество "Ростелеком" (в части рассматриваемого периода открытое акционерное общество "ЮТК").

Однако, при обращении в ОАО "Ростелеком" абоненты получали ответы об отсутствии технической возможности для подключения к сетям.

Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

По сведениям ОАО "Ростелеком" (письмо от 11.07.2012 N 5209) стоимость строительства сети для предоставления услуг широкополосного доступа по технологии xDSL из 42 линий и 10 портов составляет 369 000 рублей при расчётном сроке окупаемости 4,9 лет.

Кроме того, ОАО "Ростелеком" дана оценка возможности строительства сети для предоставления мультисервисных услуг связи по технологии xDSL для потребителей услуг местной телефонной связи ЗАО "Коламбия-Телеком", для которых приказом от 19.07.2011 N 236 с 01.08.2011 установлен тариф выше, чем остальным абонентам - гражданам, использующим услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

УФАС России по Волгоградской области проведен выборочный опрос (приложение N 1 к аналитическому отчету) потребителей услуг местной телефонной фиксированной связи, оказываемых ЗАО "Коламбия-Телеком". Опрос проводился среди лиц, проживающих на улицах Бутурлиновская, Городовикова, переулок Озерный.

Большинство опрошенных (заполнено 23 анкеты) считает стоимость услуг местной телефонной связи, предоставляемой ЗАО "Коламбия-Телеком", высокой, незначительный процент абонентов готовы отказаться от услуг проводной местной телефонной связи и использовать в качестве заменителя услуги технологии беспроводного доступа: сотовую радиотелефонную связь, Wi-Fi, DECT, EVDO, иное.

По сведениям, представленным ОАО "Ростелеком" (от 27.03.2012 N 1901), приказом директора Волгоградского филиала от 25.01.2011 N 011-П утверждены тарифы на услуги местной телефонной связи. Так, стоимость услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи в помещении, не телефонизированном обществом, для абонентов - граждан, использующих услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, для сети местной телефонной связи, расположенной в городском поселении, составляет 4500 рублей с НДС. В 2010 году тариф открытого акционерного общества "Ростелеком" за предоставление доступа к сети местной телефонной связи в помещении, не телефонизированном ОАО "Ростелеком", составлял 5000 рублей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что при смене оператора связи ЗАО "Коламбия-Телеком" потребитель вынужден будет понести значительные издержки.

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы Общества о том, что на рынке оказания услуг местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования на территории г. Волгограда действуют 39 операторов, не исключает правильности вывода антимонопольного органа о том, что на территории расположения местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования, обслуживаемых ЗАО "Коламбия-Телеком", на территории г. Волгограда иные операторы связи подобные услуги не оказывают и технической (технологической) возможности для их оказания не имеют.

При исследовании географических границ рынка изучению подлежит не наличие возможности или фактическое оказание услуг хозяйствующим субъектом-продавцом где либо, а наличие возможности и целесообразности у потребителей приобрести этот товар на данной территории.

Доказательств того, что в границах местных телефонных сетей фиксированной связи общего пользования, обслуживаемых ЗАО "Коламбия-Телеком", потребители имеют возможность приобрести подобные услуги у иного хозяйствующего субъекта - оператора связи без значительных финансовых затрат, не имеется.

В связи с чем, доводы представителя Общества о том, что в выборочном опросе приняли участие незначительное количество жителей, проживающие на трех улицах г. Волгограда, не имеют правового значения, поскольку не исключают правильности определения антимонопольным органом географических границ товарного рынка применительно к рассматриваемому спору.

Подпунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такое действие (бездействие), как экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, ЗАО "Коламбия-Телеком", занимая доминирующее положение, в период с 01.08.2011 по 01.06.2012 устанавливало экономически, технологически и иным образом необоснованно различные тарифы на один и тот же товар (услуги местной телефонной фиксированной связи для абонентов-граждан, использующих услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности), в частности, за предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа для абонентов-граждан, являющихся покупателями услуг на одном товарном рынке (в частности для проживающих в поселке Нагорный, на улице Бутурлиновская, переулке Веселый, улице Городовикова, улице Гражданская, улице Навлинская, переулке Шлюзовой, улице Макарова, улице Молдавская Волгограда - 350 рублей, а для других -150 рублей).

Антимонопольным органом установлено, что до 01 августа 2012 действовали: приказ от 18.11.2009 N 414, согласно которому с 01.12.2009 установлен тариф за предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа - 150 рублей в месяц, приказ от 14.02.2011 N 43, согласно которому с 01.03.2011 установлен тариф - 150 рублей в месяц, приказ от 07.07.2011 N 229, согласно которому с 08.07.2011 - 150 рублей.

Пунктом 1 приказа от 19.07.2011 N 236 "Об изменении тарифов на услуги электросвязи" за подписью генерального директора ЗАО "Коламбия-Телеком" Соболева А.В. с 01.08.2011 изменены тарифы на предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа для абонентов-граждан, проживающих по поселку Нагорный, улице Бутурлиновская, переулку Весёлый, улице Городовикова, улице Гражданская, улице Навлинская, переулку Шлюзовой, улице Макарова, улице Молдавская Волгограда (ОМУС 49/21). В соответствии с пунктами 1.2, 2.2, 3.2 приложения N 1 к приказу - для данных абонентов установлен тариф 350 рублей.

Доказательств экономической обоснованности установления различных цен по тем или иным основаниям Обществом в материалы дела не представлено.

Согласно представленным ЗАО "Коламбия-Телеком" в ходе рассмотрения антимонопольного дела сведениям (от 27.01.2012 N 505), абоненты, пользовательское (оконечное) оборудование которых подключено к ОМУС -49/21, могут заключить договоры на оказание услуг местной телефонной связи с любым из операторов местной телефонной связи. Также, по сведениям Общества, в качестве взаимозаменяемых услуг абоненты могут воспользоваться услугами мобильной телефонной связи, а также иные стандарты и технологии беспроводного радиодоступа.

Однако антимонопольным органом установлено и не опровергнуто Обществом, что в результате повышения цены на услуги местной телефонной связи абоненты ЗАО "Коламбия-Телеком" не готовы заменить рассматриваемый товар другими товарами, и продолжают пользоваться услугами связи после увеличения тарифов на услуги местной телефонной связи.

Этот вывод подтверждают результаты проведенного выборочного опроса потребителей услуг местной телефонной фиксированной связи. Выборка респондентов осуществлялась по месту проживания опрашиваемых лиц.

С учетом вышеизложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что устанавливая экономически, технологически и иным образом необоснованно различные тарифы на один и тот же товар (услуги местной телефонной фиксированной связи для абонентов-граждан, использующих услуги для личных, семейных, домашних нужд и других, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, Общество ущемило интересы других лиц (абонентов).

Таким образом, факт нарушения ЗАО "Коламбия-Телеком" подпункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Обществом не опровергнут, объективно подтверждается материалами дела.

С учётом вышеизложенного суды сделали правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества, и правомерно отказали ЗАО "Коламбия-Телеком" в удовлетворении заявленных требований.

Суды полно, всесторонне исследовали все обстоятельства дела, дали надлежащую правовую оценку всем представленным в деле документальным доказательствам и приняли обоснованные судебные акты.

Доводы Общества, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено

При таких обстоятельствах коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.02.2013 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу N А12-30853/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Р. Гатауллина

Судьи

О.В. Логинов Ф.Г. Гарипова