Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 ноября 2013 г. N Ф06-10305/13 по делу N А55-426/2013

г. Казань

21 ноября 2013 г.

Дело N А55-426/2013

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Абдулвагапова Р.Г.,

судей Хабибуллина Л.Ф., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Берман И.Я., доверенность от 10.08.2012 N 19,

ответчика - Псетко С.С., доверенность от 30.01.2913 N 871/4,

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2013 (судья Лихомененко О.А.) постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 (председательствующий судья Захарова Е.И., судьи Кувшинов В.Е., Юдкин А.А.)

по делу N А55-426/2013

по заявлению Министерства здравоохранения Самарской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области об оспаривании решения и предписания, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Медпром",

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Самарской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражного суда Самарской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 16.10.2012 по делу N 8-4797-12/7 (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом первой инстанции)

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2013 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

В антимонопольный орган поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Медпром" (общество "Медпром") на действия министерства при проведении открытого аукциона в электронной форме по определению у субъектов малого предпринимательства исполнителя на оказание услуг по обеспечению слуховыми аппаратами ветеранов Великой отечественной войны - тружеников тыла, не являющихся инвалидами, проживающими на территории Самарской области (далее - ветераны ВОВ).

По мнению общества "Медпром", техническое задание сформулированное министерством и его требования, предъявляемые к участникам размещение заказа, ограничивают конкуренцию и нарушают положения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции.)

По результатам рассмотрения заявления общества "Медпром" антимонопольным органом возбуждено дело N 8-4797-12/7 по признакам нарушения министерством частей 2, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением управления от 16.10.2012 по делу N 8-4797-12/7 действия министерства, выразившиеся в ограничении доступа к участию в торгах, признаны нарушающими часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Министерству выдано предписание от 16.10.2012 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, а именно, не допускать в дальнейшим ограничения доступа к участию в торгах с учетом решения комиссии N 8-4797-12/7.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, министерство обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В силу части 2.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

По смыслу положений Закона о размещении заказов, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

В соответствии с частью 1 статьи 3 названного закона о размещении заказов под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов).

Исходя из этого, определять потребность субъекта Российской Федерации в той или иной услуге исключительная прерогатива государственных заказчиков. Ни контролирующий орган, ни иные лица не вправе в той или иной форме воздействовать на волю заказчиков, как не вправе определять и государственные нужды.

В рассматриваемом случае заказчик в лице министерства определил государственные нужды в виде услуги по обеспечению слуховыми аппаратами отдельных категорий граждан, в состав которой согласно контракту входит комплекс мероприятий по приему документов, учету, регистрации получателей, осмотру врачом сурдологом, диагностика степени и характера нарушений слуха, подбор, настройка и выдача слухового аппарата, обучение пользованию, гарантийный ремонт.

При этом Закон о размещении заказов не обязывает заказчика при определении характеристик услуг для государственных нужд в документации об аукционе устанавливать такие требования, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам услуг.

Как указывает министерство, указанный предмет контракта сформирован также с учетом требований Порядка обеспечения ветеранов Великой отечественной войны - тружеников тыла протезными изделиями (слуховыми аппаратами), утвержденного постановлением Правительства Самарской области от 26.01.2005 N 12 (далее - Порядок), который определяет механизм обеспечения министерством ветеранов ВОВ, слуховыми аппаратами на основании медицинских показаний.

Судами установлено, что ветераны ВОВ обеспечиваются слуховыми аппаратами один раз в четыре года, за этот период степень и характер нарушений слуха изменяются, в связи с чем министерством заказывается комплексная услуга, которая включает в себя осуществление приема, регистрации, проведение осмотра врачом сурдологом, проведение диагностики степени и характера нарушений слуха, проведение подбора, настройки и выдачи слуховых аппаратов, обучение пользованию ими, наладку, техническое обслуживание и ремонт выданных слуховых аппаратов в течение гарантийного срока

Министерство размещает заказ с указанием типов слуховых аппаратов (мощный, сверхмощный, средней мощности, заушный и т.п.). Назначить конкретный слуховой аппарат может только врач с учетом индивидуальных особенностей степени нарушения слуха, проведя аудиологическое исследование на соответствующем медицинском оборудовании. Причем одному гражданину может одновременно требоваться два слуховых аппарата с разной мощностью (на правое и левое ухо).

При подборе слухового аппарата учитываются также анатомические особенности строения ушной раковины для изготовления ушного вкладыша, что предполагает снятие слепка наружного слухового прохода и ушной раковины ВОВ (ГОСТ Р 51024-97).

Данная манипуляция производится в глубине слухового прохода в непосредственной близости от барабанной перепонки, выполняется специализированным медицинским инструментом и требует от персонала наличия специальных знаний и умений врача-сурдолога.

Слуховой аппарат является электроакустическим прибором, изготавливаемым на заводе под определенный диапазон сниженного слуха (по мощности, способу обработке сигнала) и этот диапазон достаточно широк, чтобы иметь возможность использовать одну и ту же модель слухового аппарата при изменении слуха у пациента.

С завода изготовителя слуховые аппараты поставляются с выведенными параметрами на максимум: отключена защита от громких звуков и направленность микрофонов, усиление по всем каналам выставлена на максимально возможную громкость. Именно с такими параметрами осуществляется контроль качества заявленных характеристик на заводе изготовителе в специализированной измерительной камере.

Использовать слуховой аппарат без настройки с параметрами от завода-изготовителя категорически нельзя, так как неизбежно возникает избыточная стимуляция громкими звуками. Уровень максимальной громкости слухового аппарата выставляется в момент обеспечения непосредственно на человеке со сниженным слухом согласно специальному алгоритму.

В связи с этим все слуховые аппараты в независимости от способа обработки сигнала, сложности и мощности подлежат обязательной настройке под индивидуальную потерю слуха.

Общие требования к слуховым аппаратам, реализуемым на территории Российской Федерации, устанавливаются в соответствии с ГОСТ Р 51024-97 "Аппараты слуховые электронные реабилитационные (Общие технические условия)". Каждому заявленному в аукционе типу слухового аппарата соответствуют несколько моделей разных производителей, что также не ограничивает конкуренцию.

Следовательно, перечисленные услуги в данном случае технологически и функционально взаимосвязаны, каждая из которых является необходимой составной частью услуги по обеспечению ветеранов ВОВ слуховыми аппаратами: чтобы выдать подходящий слуховой аппарат необходимо проверить степень слуха ветеранов ВОВ, изготовить ушной вкладыш, произвести настройку, инструктаж ветерана ВОВ, ремонт в рамках гарантии (при необходимости).

Таким образом, в ходе рассмотрения дела судами установлено, что министерством заказана услуга по обеспечению слуховыми аппаратами, а не поставка слуховых аппаратов, поэтому указание министерством в документации об открытом аукционе на необходимость наличия лицензии на осуществление медицинской деятельности, обосновано.

С учетом изложенного, условия аукциона не нарушают права участников и не ограничивают конкуренцию.

Согласно части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу пункта 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Перечнем работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность (приложение к Положению о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291), работы (услуги), выполняемые при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи), включают работы (услуги), в том числе по сурдологии-оториноларингологии.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.02.2011 N 155н утвержден "Порядок оказания медицинской помощи населению по профилю "оториноларингология" и "сурдология-оториноларингология", в соответствии с которым медицинская помощь по профилю "сурдология-оториноларингология" включает в себя выявление, лечение нарушений слуха и слухопро-тезирование (приложение N 2 к приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 155н).

Согласно письму Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 11.02.2010 N 09-Г-1324 деятельность по подбору слуховых аппаратов, их индивидуальной настройке и обучению пациентов правилам их пользования, подлежит лицензированию и осуществляется врачом-сурдологом.

Осмотр, диагностику степени и характера нарушений слуха, подбор, настройку, обучение пользованию и выдачу слуховых аппаратов в соответствии с аукционной документацией, исходя из требований действующего законодательства, должен оказывать врач сурдолог-оториноларинголог, специалист, соответствующий квалификационным требованиям к специалистам с высшим и послевузовским медицинским образованием в сфере здравоохранения, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 07.07.2009 N 415н, по специальности "сурдология-оториноларингология" и который имеет право, в том числе самостоятельно определять тактику ведения больного в соответствии с установленными правилами и стандартами; проводить диагностические, реабилитационные и профилактические процедуры с использованием разрешенных методов диагностики и лечения; осуществлять подбор слуховых аппаратов.

С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что указанная деятельность подлежит обязательному лицензированию согласно требованиям статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказа к участникам размещения заказа предъявляется обязательное требование о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Учитывая, что в рамках оказания услуги требуется осуществлять осмотр врачом-сурдологом, проводить диагностику степени и характера нарушений слуха, подбор (включая изготовление ушного вкладыша), настройку слуховых аппаратов, что невозможно без лицензии на медицинскую деятельность, заказчиком в документации установлены такие требования к участникам размещения заказа, что не противоречит Закону о размещении заказов.

Кроме того, согласно пункту 10 Порядка при выдаче слуховых аппаратов в медицинской документации делается запись о выдаче такого аппарата.

Данный факт также подтверждает возможность оказания услуги только лицом, имеющим такую лицензию.

Таким образом, поскольку выполнение перечисленных обязательств по контракту возложено на исполнителя, требование о наличии лицензии было обоснованно предъявлено министерством именно к участникам размещения заказа, что в свою очередь допустимо согласно положениям пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявление министерства.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права, а сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Переоценка фактических обстоятельств в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Поэтому оснований для удовлетворения жалобы и отмены принятых по делу судебных актов у судебной коллегии не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2013 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу N А55-426/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Г. Абдулвагапов

Судьи

Л.Ф. Хабибуллин Р.Р. Мухаметшин