Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12 ноября 2014 г. N Ф06-16844/13 по делу N А12-8498/2014

г. Казань

12 ноября 2014 г.

Дело N А12-8498/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Гатауллиной Л.Р., Логинова О.В.,

при участии представителей:

заявителя - Кузнецова А.В., доверенность от 25.11.2013,

в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08.05.2014 (судья Пономарев А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2014 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи Акимова М.А., Александрова Л.Б.)

по делу N А12-8498/2014

по заявлению закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM" г. Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград, третье лицо: Аристакесян Арсен Артурович, о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 07.02.2014 N 14-03-18-02/3.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Аристокесян А.А.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08.05.2014, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2014, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ЗАО "Волгоград-GSM", не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителя общества, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Волгоград-GSM" является коммерческой организацией, одним из видов деятельности которой, согласно Уставу, является предоставление услуг электросвязи, в том числе радиотелефонной, юридическим и физическим лицам.

Гражданин Аристакесян А.А. является абонентом ЗАО "Волгоград-GSM".

С 2012 года общество оказывает услуги под брендом "Ростелеком", являясь самостоятельным юридическим лицом, что подтверждено письмом ОАО "Ростелеком" от 13.11.2013 N 0403/05/7707-13.

В адрес антимонопольного органа поступили заявления гр. Аристакесяна А.А., карта регистрации абонента от 28.06.2013), связанные с рассылкой смс-сообщений рекламного характера от "Rostelecom" (вх. N 6314 -6317 от 20.09.2013).

В результате проверки сведений, указанных в заявлении, управлением установлено, что на номер абонента от Rostelecom поступала следующая информация:

- 23 августа 2013 г. в 13 ч 55 мин "Пусть это лето запомнится яркими знакомствами! Звоните на номер 0990 БЕСПЛАТНО!";

- 16 августа 2013 г. в 09 ч 03 мин "Любимая музыка всегда рядом! Слушайте музыку в мобильном! Звоните 0990 БЕСПЛАТНО!",

- 07 августа 2013 г. в 18 ч 23 мин "Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 3 руб/сутки. Подробно 2000",

- 05 сентября 2013 г. в 12 ч 25 мин "Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 10 руб., абонплата 3 руб./сутки. Подробно 2000".

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение по делу N 14-03-18-02/3 от 07.02.2014, которым реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Общество посчитав, что настоящее решение антимонопольного органа является незаконным, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование доводов жалобы ЗАО "Волгоград- GSM" ссылается на то, что смс-сообщения на номер абонента от имени Rostelecom 07.08.2013, 16.08.2013, 23.08.2013 отправлялись обществом в целях информирования абонента об услугах связи, которые предоставляются абоненту в рамках исполнения договора на оказание услуг подвижной связи.

Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Кассационный суд находит выводы судебных инстанций правомерными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Установив, что данные смс-сообщения являются информацией адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что рассматриваемые смс-сообщения являются рекламой, поскольку отвечают всем квалифицирующим признакам рекламы.

Так, в поступивших в августе - сентябре 2013 года смс-сообщениях предлагалось подключить услуги - Интернет (услуга на базе GPRS-INTERNET), "Музыка", "Знакомства".

В частности, на сайте http://www.volgogsm.ru/private clients mobile/service/service-content/6379/ указано: "Позвонив на номер 0990 (указан в смс сообщениях, поступивших гр. Аристакесяну А.А.), абоненты компании "Волгоград-GSM" попадают в меню развлекательных услуг (звонок на номер 0990 - бесплатный):

1. Знакомства. Здесь можно оставить свою анкету, прослушать анкеты других участников, познакомиться и завести новых друзей, а, возможно, и найти свою вторую половинку. Стоимость подписки к сервису Знакомств - 1,50 руб. в сутки.

2. Меню музыкального плеера. В этом меню можно слушать музыку и создавать собственные плейлисты онлайн. Стоимость подписки к услуге Плеера - 1,50 руб. в сутки.

3. Меню горячих рассказов для взрослых. Стоимость подписки составляет 2,00 руб. в сутки.

4. Меню отключения подписок.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Из копий служебных записок общества "Об sms-оповещении абонентов об услуге "Интернет с тобой" от 05.08.2013 следует, что предлагалось произвести "СМС" - рассылку по всем неблокированным абонентам сети, физическим и юридическим лицам без персонификации таковых.

В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Информация, представленная в полученном гр. Аристакесяном А.А. смс-сообщении, не обращена к конкретному потребителю, поскольку из текста смс-сообщений не следует, что они были адресованы каким-либо определенным лицам.

Судами также изучен договор, заключенный 28.06.2013 между ЗАО "Волгоград-GSM" и гр. Аристакесяном А.А., предметом которого является предоставление оператором связи услуг подвижной радиотелефонной связи.

Направленная гр. Аристакесяну А.А. информация, не содержит сведений о порядке исполнения или изменения условий исполнения обязательств по предоставлению услуг в рамках заключенного договора. Не относится данная информация и к той категории сведений, которые должны быть доведены до сведения потребителей в силу Закона.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом судами учтена позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", где из пункта 15 следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Доказательств получения обществом такого согласия от Аристакесяна А.А. в материалах дела не имеется.

Таким образом, суды, установив, что реклама в виде смс-сообщений не соответствует требованиям Закона о рекламе, правомерно отказали в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения антимонопольного органа.

Нормы материального права судами первой и апелляционной инстанций применены правильно; нарушений норм процессуального права, являющихся, согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебных актов, не допущено.

Доводы кассационной жалобы не опровергают правильность сделанных судами первой и апелляционной инстанций и подтвержденных материалами дела выводов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08.05.2014 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2014 по делу N А12-8498/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Л.Р. Гатауллина О.В. Логинов