Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18 декабря 2014 г. N Ф06-18653/13 по делу N А55-10627/2014

г. Казань

18 декабря 2014 г.

Дело N А55-10627/2014

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Гатауллиной Л.Р., Гариповой Ф.Г.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнтерМедиаГруп Самара", г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.07.2014 (судья Мешкова О.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2014 (председательствующий судья Захарова Е.И., судьи Юдкин А.А., Семушкин В.С.)

по делу N А55-10627/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнтерМедиаГруп Самара", г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, об оспаривании постановления от 22.04.2014 о наложении штрафа по делу N 27-10027-14/8,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИнтерМедиаГруп Самара" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 22.04.2013 N 29адм-14/8 о наложении штрафа по делу N 27-10027-14/8 об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.07.2014, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2014, в удовлетворении заявления отказано.

Общество, не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, в отдел контроля рекламного законодательства антимонопольного органа поступило обращение Ершовой К.В. (вх.N 659-гр. от 27.11.2013), в котором сообщалось, что в бесплатной информационно-рекламной газете "Ва-банкЪ" Самарский выпуск от 14.11.2013 N 45(194) на 13-й странице содержалась реклама биологически активных добавок (далее - БАД) следующего содержания: "Ярмарка "ДАР-ЗДОРОВЬЕ" г. Новосибирск, состоится 22 ноября в ДК им. Литвинова, пр. Кирова, 145 (быв. ДК им. Кирова), с 10.00 до 15.00. "АМАРАНТОВОЕ МАСЛО 100%" 350 мл. урожай 2013. Содержит сквален 8%. Полезен при заболевании сердечно-сосудистой системы, болях в суставах, катаракте глаз, парадонтите, химиотерапии, способствует понижению уровня холестерина в крови. Сквален подавляет рост раковых клеток и укрепляет иммунитет" ЦЕНА - 1063 руб. "ИНОЛ+" усиленный наруральный. Продуктивен при мастопатии, онкологии груди, желудка, печени, прямой кишки, легких, фибромиома матки, узлы и полипы в ней, кистозе яичников, эндометриозе, аденоме предстательной железы. ЦЕНА - 438 руб." НОВЫЙ "АДЕНОСТОП" экстракт травы дурнишника колючего. Полезен при простатите, аденоме предстательной железы, недержании мочи. ЦЕНА - 688 руб. Вместе с тем, в рекламе указаны биологически активные добавки (далее-БАД), как "ДОБРОДЕЯ" свечи ректальные для мужчин и вагинальные для женщин, "КАСТОАРИН", ЭЛЕКСИР "ДИОСКРЕЯ КАВКАЗКАЯ", "ПРОМУЦЕТ" (БАЛЬЗАМ КИРОВА) НА ОСНОВЕ 36 ЦЕЛЕБНЫХ ТРАВ, ТЕРПИНТИНОВЫЙ БАЛЬЗАМ "ЖИВИЦА КЕДРА", БОЛЬЗАМ "СОЛЯСОЛ", КРЕМ "СУСТАНОРМ", КРЕМ-БАЛЬЗАМ "ЖИВИТЕЛЬНЫЙ" С ЖИВИЦЕЙ СОСНЫ, КРЕМ "ТАЕЖНЫЙ", "ШИШКО-СТОП" усиленный, ГЕЛЬ-БОЛЬЗАМ "СУДАРИН", КРЕМ "ВЕНОКРЕПИН", "ТАЛКАН", "НОВОПАН", "КАМЕННОЕ МАСЛО", КРЕМ "ПСОРИКОН", "НУКСЕН" НА ОСНОВЕ ЧЕРНОГО ОРЕХА -ЭЛИКСИР ЖИЗНИ, СВЕЧИ "НУКСЕДАН", "ЛАПЧАТКА БЕЛАЯ" (ПЯТИПАЛ) КОРЕНЬ, "МАРАНОЛ", "ГЕМАХОЛ", "СОЛОГЕМ", "ГРИБ КОПРИНУС", "ГРИБ АГАРИК бразильский", "ГРИБЫ: МЕЙТАКЕ, ШМИТАКЕ, РЕШИ", "ГРИБ ТРЕТОВИК", МАСЛО КЕДРОВОГО ОРЕХА ЭЛИТНОЕ, МАСЛО ЧЕРНОГО ТМИНА, МАСЛО ГРЕЦКОГО ОРЕХА, ТЫКВЕННОЕ МАСЛО, КУНЖУТНОЕ МАСЛО, ЛЬНЯНОЕ МАСЛО, "МУМИЕ КИРГИЗСКОЕ", "БАРСУЧИЙ ЖИР", "МЕДВЕЖИЙ ЖИР", БАЗЬЗАМ "ШУСТЕР", ЧЕРНИКА "Глаза Дракона", МУКА тыквенная, МУКА льняная, МУКА расторопши, МУКА кедрового ореха, ТРАВЫ: Плоды Сафоры, Пол-пола, Стевия."

Все указанные в рекламе БАДы создают впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, что содержит признаки нарушения рекламного законодательства.

По результатам рассмотрения жалобы Управление установило, что ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" является рекламораспространителем указанной рекламы, то есть лицом, которое осуществило распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Решением Комиссии управления (исх.N 1280/8 от 11.02.2014) по делу N 10027-13/8 указанная реклама была признана ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение требований пункта 6 части 5 статьи 5 и пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Данное решение обществом не было обжаловано.

На основании данного решения материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 11.02.2014 N 1281/8 антимонопольным органом в отношении ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" возбуждено дело об административном правонарушении N 27-10027-14/8 о нарушении пункта 6 части 5 статьи 5 и пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе и проведении административного расследования.

Данное определение получено обществом согласно почтовому уведомлению 19.02.2014.

Определением от 11.03.2014 N 2277/8 на основании части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок административного расследования продлен до 11.04.2014.

Письмом от 11.03.2014 N 2278/8 общество извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В присутствии уполномоченного представителя общества по доверенности на конкретное административное дело 11.04.2014 уполномоченным должностным лицом Управления - Врио начальника отдела контроля рекламного законодательства Управления Фоминой Е.О. - в отношении ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено определением от 11.04.2014 N 4136/8.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении руководителем Управления вынесено постановление от 22.04.2014 N 29адм-14/8 о наложении на общество штрафа по делу N 27-10027-14/8 об административном правонарушении.

Данным постановлением ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ и применена мера ответственности в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 200 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Кассационная инстанция находит выводы судебных инстанций правомерными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие.

На основании пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в частности пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Судами правомерно отмечено, что, исходя из текста рассматриваемого рекламного образца, четко прослеживается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования. Это свидетельствует о намерении привлечь внимание покупателей к рекламируемому товару именно как к средству, оказывающему профилактическое и лечебное воздействие.

Между тем, как лекарственное средство указанные в рекламном объявлении продукты не зарегистрированы, то есть лекарственным средством не являются, что не оспаривается заявителем, и исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

Однако в указанной рекламе, распространенной обществом, содержатся не соответствующие действительности сведения о потребительских свойствах товара, что является нарушением пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, а также указание на его лечебные и профилактические свойства, что не допускается в силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В рекламе вышеуказанных биологически активных добавок, рекламодатель рекламирует производимый им препарат как способный излечить те или иные заболевания. Такие сведения не соответствуют действительности, поскольку данные препараты не обладают терапевтическими свойствами и не могут представляться в качестве лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

В части 23 постановления Пленума Высшего Арбитражнолго Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Закона о рекламе" указывается, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе лечебные свойства - это положительное влияние на течение болезни.

Согласно статье 1 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 02.01.2000 N 29-ФЗ (далее - ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов") биологически активные добавки - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, а пищевые добавки - это природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов.

Законодатель в соответствии со статьей 1 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" относит БАДы и пищевые добавки к пищевым продуктам.

В соответствии с пунктом 2.1 СанПиН (Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы) 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003, биологически активная добавка используется как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и (или) улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе как продукт, оказывающий общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов.

Согласно статье 4 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ (далее - ФЗ "Об обращении лекарственных средств") лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Исходя из изложенного, судами сделан правильный вывод, что БАДы или пищевые добавки вообще не могут использоваться для лечения каких-либо заболеваний.

В соответствии с ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки к пище относятся к пищевым продуктам и не применяются для лечения и профилактики каких-либо заболеваний.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" в бесплатной информационно-рекламной газете Ва-банкЪ" Самарский выпуск от 14.11.2013 N 45(194) на 13-й странице, является ненадлежащей, поскольку она содержит нарушение требований пункта 6 части 5 статьи 5 и пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе.

Общество, в обоснование довода о том, что он является ненадлежащим субъектом ответственности, указывает на то, что рекламный материал был распространен в средстве массовой информации, а именно: в бесплатной информационно-рекламной газете "Ва-банкЪ".

В соответствии с Уставом редакции газеты "Ва-банкЪ" Самарский выпуск (пункт 1 главы 4), утвержденным учредителем газеты ООО "Телесемь-Самара" 01.02.2010, предусмотрено, что к компетенции редактора газеты относится планирование и осуществление при подготовке и выпуске газеты редакционной политики и стратегии (включая, в частности, решений относительно редакторской концепции, содержания, качества физического исполнения, формата, макета и внешнего вида) газеты, а также дача письменного разрешения на выход в свет газеты.

В силу статьи 19 Закона N 2124-1 от 27.12.1991 "О средствах массовой информации", редакция осуществляет свою деятельность на основе профессиональной самостоятельности. Редакцией руководит главный редактор, который осуществляет свои полномочия на основе настоящего Закона, устава редакции, договора между учредителем и редакцией (главным редактором).

Главный редактор представляет редакцию в отношениях с учредителем, издателем, распространителем, гражданами, объединениями граждан, предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами, а также в суде. Он несет ответственность за выполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации.

В связи с указанным общество считает несостоятельным вывод административного органа о том, что ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" несет ответственность за допущенные нарушения законодательства о рекламе.

Между тем, судами правомерно установлено, что антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что заявитель является надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения.

Так, ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, то есть лицом, которое осуществило распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе), что подтверждается следующими доказательствами:

1)Распространением рекламы в бесплатной информационно-рекламной газете "Ва-банкЪ" Самарский выпуск N 45(194) от 14.11.2013 на 13-й странице, зарегистрированной согласно свидетельству от 18.10.2012 ПИ N ТУ 63-00512) в качестве средства массовой информации Управлением Роскомнадзора по Самарской области. Учредителем данного средства массовой информации, посредством которого была размещена ненадлежащая реклама, является ООО "ИнтерМедиаГруп Самара".

2) Копией договора от 02.04.2013 N 2714, заключенного между ИП Дубским А.А. (Заказчик) и ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" (Исполнитель), согласно предмету которого, ИП Дубский А.А. (Заказчик) поручает, а ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" (Исполнитель) принимает на себя обязательства по размещению рекламных материалов ("Реклама") в изданиях, издаваемых ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" (Исполнителем), а именно:

- газета "Ва-БанкЪ" Самарский выпуск (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 63-00512 от 18.10.2012).

- Копией Приложения N 1 к договору N 2714 от 02.04.2013, где указаны: стоимость публикации, скидки на размещение рекламы, контакты, наценки на размещение рекламы, требования к макетам.

- Копией Приложения N 5 к договору N 2714 от 02.04.2013 (форма N 1 от 07.11.2013), где согласованы условия оплаты услуги (л.д. 55).

- Копией акта об оплате вышеуказанных услуг N 1ВБ008092 от 14.11.2013.

- Копией электронной переписки Дубского А.А. и представителем ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" менеджером по рекламе Абкиной Т.В. по согласованию макета сторонами.

- письменными объяснениями ООО "ИнтерМедиаГруп Самара".

Из пояснений ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" следует, что вышеуказанная реклама была размещена обществом на основании договора на оказание услуг по размещению рекламы от 02.04.2013 N 2714 с ИП Дубским А.А. Рекламный материал представлен рекламодателем посредством электронной почты, что подтверждается приложенными к объяснению копиями переписки между ИП Дубским А.А. и менеджером по рекламе Абкиной Т.В.

Как пояснило общество, в соответствии с разделом 5 вышеуказанного договора рекламодатель гарантировал ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" Самара" (рекламораспространителю), что содержание рекламного материала полностью соответствует требованиям законодательства РФ о рекламе.

Между тем именно общество как рекламораспространитель несет ответственность в данном случае за нарушение законодательства о рекламе, установленных законодательством о рекламе требований к рекламе.

Рекламораспространитель, независимо от привлечения или не привлечения к ответственности иных лиц, является самостоятельным субъектом ответственности за нарушение требований, установленных, в частности пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в силу прямого указания закона - частью 7 статьи 38 Закона о рекламе.

Судами правомерно не приняты доводы заявителя о том, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления не установлена вина общества в совершении вменяемого правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ данное правонарушение было совершено виновно, так как ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Поскольку ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" осуществляет выпуск бесплатной информационно-рекламной газеты "Ва-банкЪ" Самарский выпуск и приводит рекламу в готовую для распространения форму, что подтверждается материалами дела, ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" является и рекламопроизводителем рекламы, то есть лицом, которое осуществило полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Следовательно, судами сделан правильный вывод о том, что в данном случае ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" будет являться и рекламораспространителем, и рекламопроизводителем.

Согласно пункту 2.2.1. договора от 02.04.2013 N 2714 между ИП Дубским А.А. (Заказчиком) и ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" Исполнителем), ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" (Исполнитель) имеет право не принимать для размещения рекламу Заказчика (в данном случае - ИП Дубского А.А.), которая, по мнению ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" (Исполнителя), не соответствует требованиям действующего законодательства РФ, в том числе требованиям законодательства о рекламе.

Однако, ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" как рекламораспространитель и рекламопроизводитель своим правом не принимать для размещения рекламу от Заказчика (рекламодателя - ИП Дубского А.А.) не воспользовалось.

Так, ООО "ИнтерМедиаГруп Самара" не представило доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля. Общество имело возможность обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством о получении информации, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о виновности общества в совершении вменяемого правонарушения является правильным.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Доводы заявителя жалобы направлены на переоценку исследованных судами доказательств и сделанных на их основе выводов, что в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда округа.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 07.07.2014 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2014 по делу N А55-10627/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Л.Р. Гатауллина Ф.Г. Гарипова