Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 5 июня 2015 г. N Ф06-24429/15 по делу N А49-6530/2014

г. Казань

05 июня 2015 г.

Дело N А49-6530/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2015 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Гариповой Ф.Г., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Болатова И.У., доверенность от 02.06.2015 N 0603/29/16-15,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 (судья Учаева Н.И.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 (председательствующий судья Семушкин В.С., судьи Филиппова Е.Г., Драгоценнова И.С.)

по делу N А49-6530/2014

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767), г. Санкт-Петербург в лице Пензенского филиала, г. Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Пенза-GSM" (ИНН 5835027280, ОГРН 1025801201062), г. Пенза, с участием прокурора Пензенской области, г. Пенза, об оспаривании приказа,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 22.05.2014 N 115 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов".

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено закрытое акционерное общество" Пенза-GSM" (далее - ЗАО "Пенза-GSM"). В деле также участвует прокурор Пензенской области.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 заявленные ОАО "Ростелеком" требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 решение Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС по Пензенской области обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ответчика, третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыв на кассационную жалобу, заслушав объяснения представителя заявителя, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, считает жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Как установлено судами и следует из материалов дела, УФАС по Пензенской области издало приказ от 22.05.2014 N 115 о включении ОАО "Ростелеком" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. УФАС по Пензенской области посчитало, что доля ОАО "Ростелеком" на рынке услуг по предоставлению в пользование мест в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций составляет более 35%.

Оспариваемый приказ был издан антимонопольным органом на основании аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций по итогам 2012 и 2013 годов.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Согласно пункту 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке состоит из следующих этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из аналитического отчета, товарный рынок определен УФАС по Пензенской области как "услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций", "код ОКВЭД 64.20.3 Прочая деятельность в области электросвязи", взаимозаменяемый товар не выявлен, временной интервал составляет 2012 - 2013 годы, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке в г. Пензе включено шесть хозяйствующих субъектов: ОАО "Ростелеком", "Пензенская телефонная компания", ОАО "Радиотелефонная компания", Пензенский региональный центр связи Самарской дирекции связи (Филиал ОАО "РЖД"), ОАО "Пензенский завод химического машиностроения", ЗАО "Пенза-GSM"; географическими границами определены административные границы г. Пензы.

"Прочая деятельность в области электросвязи" включает в себя техническое обслуживание сетей электросвязи, сдачу в аренду каналов связи, контроль за системами и средствами связи, а также радиоэлектронными средствами, высокочастотными устройствами различных пользователей и производственно технологическими сетями связи; обеспечение регулирования использования радиочастот центрального и децентрального назначения и радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств) гражданского применения.

В аналитическом отчете указано, что в качестве источников исходной информации антимонопольный орган использовал данные, предоставленные Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Пензенской области (далее - Росреестр), сведения хозяйствующих субъектов - участников рассматриваемого рынка, данные собственных исследований.

Исследовав материалы дела, а также предоставленный аналитический отчет, суды сделали мотивированные выводы о неполноте и некорректности исследования антимонопольным органом продуктовых границ рынка, о неполном исследовании хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке в г. Пензе.

На основании подпункта 14 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) организацией связи является юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности.

Согласно подпункту 32 статьи 2 Закона о связи услуга связи представляет собой деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. В подпункте 35 статьи 2 Закона о связи указано, что электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность в области электросвязи подлежит лицензированию.

Деятельность по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не является услугой электросвязи и не подлежит лицензированию.

Осуществляемая ОАО "Ростелеком" деятельность по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи не относится к основному виду деятельности, а является прочей деятельностью, не связанной с деятельностью в области электросвязи.

Деятельностью по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи может заниматься не только оператор связи, а любое лицо, обладающее на праве собственности (или ином праве) кабельной канализацией.

В соответствии со статьей 8 Закона о связи кабельная канализация относится к недвижимому имуществу.

Проанализировав договоры на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации, суды сделали обоснованный вывод о том, что договор о предоставлении в пользование места в кабельной канализации по своему содержанию не является договором по оказанию услуг электросвязи и имеет определенное сходство с договором аренды, поскольку связан с предоставлением во временное пользование своеобразного имущества - места в кабельной канализации.

Услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не относится к прочей деятельности в области электросвязи, следовательно УФАС по Пензенской области неверно определены продуктовые границы товарного рынка.

В аналитическом отчете УФАС по Пензенской области сделало вывод о том, что услуга по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не является взаимозаменяемой.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали данный вывод не соответствующим действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие как правило 10% от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 Порядка).

Таким образом, при определении продуктовых границ как "услуги по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций", антимонопольному органу при определении взаимозаменяемого товара необходимо было сравнить стоимость данной услуги со стоимостью услуг при альтернативных способах прокладки кабеля связи.

Между тем из аналитического отчета следует, что при определении взаимозаменяемых товаров УФАС по Пензенской области сравнивало затраты на строительство альтернативных способов прокладки кабеля, что является недопустимым.

Анализ заключенных хозяйствующими субъектами с клиентами договоров на оказание услуг по предоставлению места в кабельной канализации, в том числе договоров, заключенных ОАО "Ростелеком", не дает оснований определять данный рынок как услуги по предоставлению места в кабельной канализации, поскольку анализ производился именно по договорам с размещением кабелей связи в кабельной канализации, тогда как возможно заключение договоров на размещение кабелей связи иными способами (на опорах, фасадах зданий, в грунте и т.д.). Подтверждением возможности размещения кабелей связи иными способами, а именно на опорах, являются соответствующие договоры, имеющиеся в материалах дела.

В соответствии со статьей 6 Закона о связи строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железнодорожных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

Согласно пункту 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проходы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

В соответствии с отраслевыми нормативными актами (Правилами технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных приказом Министерства связи РФ от 07.10.1996, Инструкцией по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утвержденной приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 N 647, Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденными приказом Министерства связи РФ от 19.04.2006 N 47) прокладка кабелей допускается в каналах кабельной канализации, непосредственно в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередач и другим способом.

Согласно пункту 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Как установлено судами и следует из материалов дела, при анализе взаимозаменяемости товаров УФАС по Пензенской области составило таблицу N 3 "Сравнительные затраты при размещении кабеля различными способами в г. Пензе", однако, как верно указано судами первой и апелляционной инстанций, приведенные в этой таблице величины являются несопоставимыми, не подтверждены документально и, следовательно, не позволяют проверить довод антимонопольного органа о том, что стоимость взаимозаменяемых товаров превышает 10%. Кроме того, способы размещения кабеля, предусмотренные статьей 6 Закона о связи, рассматривались антимонопольным органом исключительно с точки зрения строительства новых объектов (прокладки канализации, установки опор и т.д.), а не на примере аренды у третьих лиц.

В таблице N 2 аналитического отчета "Перечень продавцов" при определении долей на рынке учитывалась протяженность каналов кабельной канализации, предоставленных в пользование покупателям в кан/км. Согласно данной таблице протяженность кабельной канализации, предоставленной обществом в пользование покупателям, в 2013 году составила 776,1 кан/км. Согласно данным за 2009 год, на которые УФАС по Пензенской области в аналитическом отчете сослалось как на данные собственных исследований, протяженность кабельной канализации, предоставленной ОАО "Ростелеком" в лице Пензенского филиала в пользование составляла 1177,71 кан/км. Таким образом, произошло уменьшение общей протяженности кабельной канализации ОАО "Ростелеком", предоставляемой в пользование, что свидетельствует об использовании иных способов размещения кабелей и косвенно подтверждает взаимозаменяемость услуги.

Суды обоснованно посчитали, что УФАС по Пензенской области неполно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

На основании пункта 5.1 и 5.2 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Как отмечено в аналитическом отчете, определение хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом товарном рынке, осуществлено на основании сведений о лицах, владеющих линейно-кабельными сооружениями связи (ЛККС) на территории г. Пензы, содержащихся в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП), об объектах связи, представленных Росреестром.

Судами верно указано, что использование сведений ЕГРП в качестве единственного источника информации о составе хозяйствующих субъектов является неправильным, поскольку в соответствии со статьей 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 6 и статьей 33 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимость, возникшие до 31.01.1998 (момент вступления в силу указанного закона), признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации в ЕГРП; государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей. Составление перечня объектов ЛКСС и их владельцев только на основании сведений ЕГРП могло привести к существенному искажению данных об объеме рынка и составе действующих на нем субъектов, что подтверждается и письмом Филиала ЗАО МПБК "Очаково".

Сведения о том, что при проведении анализа состояния конкурентной среды выявлялись хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по предоставлению в пользование ЛКСС, права на которые возникли до 31.01.1998, и которые не зарегистрированы в ЕГРП, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, определен с учетом такого временного интервала исследования товарного рынка как 2013 год. Однако ранее в аналитическом отчете в разделе "Временной интервал исследования" в качестве временного интервала исследования товарного рынка указан период 2012-2013 годов.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции должны использоваться данные официальной статистической информации.

Приказом Росстата от 14.10.2009 N 226 утверждена форма N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", которая предоставляется всеми юридическими лицами, средняя численность работников которых, превышает 15 человек. В соответствии с данными Формы П-1 доходы от деятельности по предоставлению места в телефонной канализации отражаются по коду ОКВЭД 71.34.9.

Довод антимонопольного органа о невозможности применения данных официальной статистической отчетности на приказ Росстата от 17.01.2014 N 38, которым утверждена форма 44-Связь, которая не содержит требования о предоставлении с 01.01.2014 информации относительно протяженности кабельной канализации, судебная коллегия отклоняет, так как до указанной даты операторы связи такую информацию предоставляли, а в аналитическом отчете в разделе "Временной интервал исследования" временной интервал исследования товарного рынка, как уже отмечено, составляют 2012-2013 годы.

На основании вышеизложенного, при рассмотрении настоящего дела УФАС по Пензенской области в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ и части 5 статьи 200 АПК РФ не доказало обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого приказа.

Суды полно, всесторонне исследовали все обстоятельства дела, дали надлежащую правовую оценку всем представленным в деле документальным доказательствам и приняли обоснованные судебные акты.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену обжалуемых судебных актов не установлено.

При таких обстоятельствах, коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 11.12.2014 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 по делу N А49-6530/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

Ф.Г. Гарипова Р.Р. Мухаметшин