Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26 июня 2015 г. N Ф06-24944/15 по делу N А12-23764/2014

г. Казань

26 июня 2015 г.

Дело N А12-23764/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2015 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Егоровой М.В.,

судей Мухаметшина Р.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

заявителя - Куцман Н.Н. по доверенности от 12.01.2015 N 1,

ответчика - Чурсовой Е.И. по доверенности от 15.06.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 (председательствующий судья Цуцкова М.Г., судьи Каплин С.Ю., Кузьмичев С.А.)

по делу N А12-23764/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Емкор", г. Волгоград (ИНН 3442045010, ОГРН 1023402649984) о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Емкор" (далее - заявитель, ООО "Емкор", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, Инспекция): от 31.03.2014 N15-16/12 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Емкор" к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по налогу на прибыль в размере 626 636 руб. 7 коп., налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 313 428 руб. 8 коп.; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 654 475 руб., НДС в размере 4 377 264 руб.; доначисления соответствующих недоимке суммы пени по налогу на прибыль организаций в размере 837 334 руб. 26 коп., по НДС в размере 1 259 883 руб. 31 коп., а также уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 2 768 830 руб.; - от 22.04.2014 N 46 и N 47 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в банке, а также переводов электронных денежных средств.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.11.2014 по делу N А12-23764/2014 заявление ООО "Емкор" удовлетворено в части. Признаны недействительными, противоречащими НК РФ, решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области N46, 47 от 22.04.2014 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в банке, а также переводов электронных денежных средств. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2015 вышеуказанное решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требований ООО"Емкор". Признано недействительным, противоречащим НК РФ, решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 31.03.2014 N15-16/12 в части привлечения ООО "Емкор" к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по статье 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 626 636 руб. 7 коп., НДС в размере 313 428 руб. 8 коп.; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 654 475 руб., НДС в размере 4 377 264 руб.; доначисления соответствующих недоимке суммы пени по налогу на прибыль организаций в размере 837 334 руб. 26 коп., по НДС в размере 1 259 883 руб. 31 коп., а также уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 2 768 830 руб. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области с принятым по делу постановлением апелляционного суда не согласилась, просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему общество возражает против доводов ответчика и просит обжалованный им судебный акт оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 13 час. 45 мин. 25.06.2015.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены либо изменения.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Емкор" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за 2010-2012 годы.

Результаты проверки отражены налоговым органом в акте выездной налоговой проверки от 27.02.2014 N 15-16/5дсп.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 27.02.2014 N 15-16/5дсп, иных материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 31.03.2014 N 15-16/12 о привлечении ООО "Емкор" к налоговой ответственности, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 626 636,7 руб., НДС в виде уплаты штрафа в размере 313 428,80 руб., статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в установленный законодательством срок в виде уплаты штрафа в размере 6934,40 руб.

Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить налог на прибыль и НДС в общей сумме 9 031 739 руб., а также пени по налогам и сборам в общей сумме 2 114 023,97 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль послужили выводы налогового органа о занижении обществом размера доходов и расходов при исчислении налога, а также неправомерное включение в состав расходов сумм, уплаченных физическим лицам по договорам подряда.

Основанием для уменьшения затрат и вычетов послужило представление обществом отчетности с минимальными показателями, а также отсутствие сведений об имуществе и транспорте, отсутствие основных средств, минимальная численность сотрудников, использование расчетного счета организации в схеме по обналичиванию денежных средств и как следствие налоговая делает вывод о недобросовестном поведении самого проверяемого налогоплательщика.

До вступления решения в законную силу инспекцией в порядке статьи 101 НК РФ были приняты обеспечительные меры.

Решениями Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 22.04.2014 NN 46,47 были приостановлены расходные операции на расчетных счетах общества в отделении N 8621 Сбербанка России и ЗАО АКБ "Экспресс- Волга", в г. Волгограде.

Не согласившись с решениями инспекции, общество обратилось с жалобами в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС по Волгоградской области), в которых просило отменить решения налогового органа.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 11.06.2014 N 374 решение инспекции от 31.03.2014 N 15-16/12 оставлено без изменения; решением от 28.05.2014 N 332 жалоба на действия должностных лиц по вынесению решений от 22.04.2014 NN 46,47 оставлена без удовлетворения. Общество, не согласившись с решениями налогового органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований части, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения инспекции в оспариваемой части, согласившись с доводами налогового органа о правомерном исключении из налоговых вычетов спорных сумм.

По мнению суда первой инстанции доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связи последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В статье 252 НК РФ содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, установленные пунктом 2 статьи 9 вышеуказанного Федерального закона.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в части доначисления налога на прибыль отклонил доводы общества о том, что инспекция неправомерно не учла при доначислении налога на прибыль управленческих расходов, отражаемых на счете 90.8 и неправомерно исключила из расходов суммы, уплаченные физическим лицам по договорам подряда, поскольку данные бухгалтерского учета полностью совпадают с данными, отраженными в налоговых расчетах по налогу на прибыль за проверяемые периоды.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области установила расхождение суммовых значений содержащихся в оборотно-сальдовых ведомостях с данными налоговых деклараций, что послужило основанием для доначисления сумм налога на прибыль.

Между тем как верно установил суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями норм статей 54, 318, 319 НК РФ, расходы в декларации полностью соответствуют заявленным расходам в бухгалтерской отчетности, при этом, налоговый орган не учитывая, что расхождения между данными деклараций, бухгалтерской отчетности и оборотно - сальдовыми ведомостями имеются и в доходной части, увеличивая доходную часть, руководствовался данными оборотно - сальдовых ведомостей. Согласно данным оборотно-сальдовых ведомостей, расхождения с данными указанными в декларации в части доходов за 2010 год составили 13 458 457 руб., за 2011 год составили 24 618 298 руб., за 2012 год составили 36 094 673 руб.

В части расходов расхождения составили за 2010 год 5 926 553 руб., за 2011 год 13 3592,78 рублей, за 2012 год - 26 105 561 руб.

Согласно пояснениям налогового органа, инспекцией не учитывались расходы, имеющиеся на счете 90.8 ввиду того, что управленческие расходы включены в состав субсчета 90.2.

Налоговым органом установлено суммовое расхождение величины доходов общества за проверяемый период, однако в части расходов налоговый орган проигнорировал наличие управленческих расходов на субсчете 90.8.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела оборотно-сальдовыми ведомостями ООО "Емкор" за проверяемый период, из анализа которых следует равенство субсчета второго порядка 90.2 "Себестоимость продаж" (и счета первого порядка 20 "Основное производство", что соответствует методике списания затрат в производство, утвержденной приказом об учетной политике.

В соответствии с принятым предприятием порядком, затраты отраженные по дебету счета 20 "Основное производство" ежемесячно списываются в дебет субсчета второго порядка 90.2 "Себестоимость продаж". Так, за 2010 год оборот по счету 20 составил 223 409 823,18 руб., а оборот по счету 90.2 составил 223 409 823,18 руб.

Дебетовые обороты субсчета второго порядка 90.8 "Управленческие расходы" соответствуют оборотам счета первого порядка 26 "Общехозяйственные расходы".

Равенство субсчета второго порядка 90.8 "Управленческие расходы" и счета первою порядка обусловлено следующим: ежемесячно, общехозяйственные расходы, накопленные на счете 26 "Общехозяйственные расходы", единовременно в конце месяца списываются в дебет субсчета 90.8 "Управленческие расходы".

Таким образом, себестоимость проданных товаров, работ и услуг по обычным видам деятельности за 2010 год равна сумме оборотов субсчетов второго порядка, таких как 90.2 + 90.8 и составляет 237220749,62 руб. (223409823,18 + 13810926,44), что подтверждаются имеющимися в материалах дела оборотами по счетам и анализом счетов 20, 26, 90.

При возникновении разногласий между налоговым органом и налогоплательщиком относительно правильности распределения в целях налогообложения расходов налогоплательщика на прямые и косвенные подлежат исследованию регистры бухгалтерского и налогового учета, на которых налогоплательщик учитывает соответствующие расходы, а также данные о движении и реализации соответствующих товаров (работ, услуг).

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, при проведении проверки налоговый орган руководствовался оборотами, сформированными в оборотно-сальдовых ведомостях, анализов счетов и карточек счета, а не данными, заявленными в декларации, или главных книг, или первичных документов.

Налоговым органом в рамках проведенной выездной налоговой проверки не проводился анализ полного объема первичной документации.

Кроме того, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, карточка счета 26 дает полное представление о составе управленческих расходов в ООО "Емкор", которые по мнению суда включены в счет 20, однако при его анализе следует вывод, что ни одну статью расходов из счета 20 нельзя признать управленческими расходами, а анализ счета 90, карточка счета 90 дают возможность утверждать о списании сформированных на счете 26 затрат непосредственно в субсчет 90.8, минуя счет 20.

В ходе проверки налоговый орган так же пришёл к выводу о неправомерном включении ООО "Емкор" в состав расходов сумму выплаченных доходов физическим лицам по договорам подряда в размере 293 306, 14 рублей.

По мнению инспекции согласно приказу ООО "Емкор" от 31.12.2007 "Об утверждении учетной политики в ООО "Емкор" в целях ведения бухгалтерского и налогового учетов с 2008 года" и Приказу от 31.12.2009 "О внесении изменений в учетную политику ООО "Емкор" виды деятельности, подлежащие отдельному учету, регламентируются публичным договором управления многоквартирным домом. Отдельному учету подлежит деятельность по эксплуатации жилого фонда, включающая в себя услуги по содержанию, текущему ремонту многоквартирных домов, учет ведется на счете 76.5 "Расчеты с дебиторами и кредиторами".

Из показаний главного бухгалтера ООО "Емкор" Залесской Е.С. установлено, что по дебету счета 76.5 общества производится начисление услуг оказываемых сторонними организациями населению согласно договору управления (антенна, вывоз мусора, техническое обслуживание лифта, техническое обслуживание газового оборудования, содержание общего имущества и др.). За оказание услуг по учету, начислению и сбору оказываемых населению услуг ООО "Емкор" получало агентское вознаграждение в размере от 2 % до 3 % от суммы оказываемых услуг.

Согласно представленным в материалы налоговой проверки договорам на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту от 26.03.2008, от 01.01.2007, от 15.07.2009 в адрес ООО "Емкор" выполнялись работы ИП Субачевой В.А. (являлась в проверяемом руководителем ООО "Емкор), ИП Сычевым А.П. (являлся в проверяемом периоде главным инженером ООО "Емкор"), ИП Екименко Ю.В.

При этом указанными лицами привлекались работники (уборщики, электрики, плотники и др.) для выполнения соответствующих работ в соответствии с условиями договоров на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту.

Кроме того, налоговый орган исходил из показаний, допрошенных в качестве свидетелей Крапивина Ю.П., Ароян Г.С., Жох Д.Е., Друзяка А.Н., Иванова П.И., Васильева В.В., которые по его мнению не подтвердили факт оказания услуг (выполнения работ) в адрес ООО "Емкор" на основании договоров подряда.

Вместе с тем допрошенным в ходе проверки свидетелям не был задан вопрос о заключении конкретных договоров подряда с номером и датой между ООО "Емкор" и конкретным физическим лицом, указанные договора не были представлены свидетелям на обозрение.

При этом из показаний Друзака А.Н. и Ароян Г.С. следует, что они выполняли работы для ООО "Емкор".

При проведении мероприятий налогового контроля все свидетели показали на адрес получения денежных средств, по которому находится ООО "Емкор".

Как верно указано судом апелляционной инстанции то обстоятельство, что свидетели указали на то, что не работали в обществе, не свидетельствует о наличии противоречий между показаниями и обстоятельствами по выполнению работ в соответствии с заключенными договорами подряда, поскольку заключение гражданско-правового договора подряда не предполагает оформление в штат сотрудника.

Из представленных в материалы дела писем от индивидуальных представителей, которые, по мнению инспекции и выполняли работы, следует что в тот период физические лица Крапивин Ю.И., Ароян Г.С., Жох Д.Е., Друзяка А.Н., Иванов П.И., Васильев В.В. не работали у данных предпринимателей.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что Крапивин Ю.И., Ароян Г.С., Жох Д.Е., Друзяка А.Н., Иванов П.И., Васильев В.В. не могли выполнять работы по заключенным с обществом договорам подряда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно установил, что вывод суда первой инстанции о неправомерном включении ООО "Емкор" в состав расходов сумму выплаченных доходов физическим лицам по договорам подряда в размере 293 306, 14 руб. является необоснованным и противоречит материалам дела

Отклоняя выводы суда первой инстанции о правильном доначислении инспекцией НДС, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Поддерживая доводы налогового органа, суд первой инстанции инстанции установил, что обществом получена необоснованная налоговая выгода в результате осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Емкор" с ООО "Сокол", ООО "Белая Русь", и, следовательно, о неправомерном применении вычетов по НДС.

Возражая против доначисления спорных сумм, общество указало на реальность хозяйственных взаимоотношений с контрагентами, на проявление должной осмотрительности при совершении сделок, на отсутствие у него умысла на получение необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование реальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами ООО "Емкор" представило договоры, счета-фактуры, акты, а также копии правоустанавливающих документов и лицензий в обоснование доводов о проявлении должной осмотрительности в выборе подрядчиков.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности материалы дела и установленные обстоятельства дела, установил, что налоговым органом не представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "Сокол", ООО "Белая Русь".

Как установлено судом апелляционной инстанции в проверяемом периоде ООО "Емкор" осуществлял капитальный ремонт жилых домов и общедомовых сетей, для чего привлекал субподрядные организации.

ООО "Емкор" для выполнения капитального ремонта по замене общедомовых электрических сетей привлечена организация ООО "Сокол", для капитального ремонта балконов - ООО "Белая Русь".

Общество представило к проверке документы, свидетельствующие, что для исполнения договорных обязательств заключало договоры со спорными контрагентами, в соответствии с условиями договоров исполнители должны были приобрести необходимые материалы и использовать оборудование.

ООО "Сокол" и ООО "Белая Русь" были привлечены ООО "Емкор" для выполнения работ в рамках соглашения о предоставлении субсидии па проведение капитального ремонта N 27 от 27.05.2010 (л.д. 23-28 Т. N 12). Указанным соглашением предусмотрено, что Департамент ЖКХ и ТЭК администрации Волгограда осуществляет мониторинг реализации мероприятий по проведению капитального ремонта многоквартирных домов, ввиду чего выполнение работ спорными контрагентами контролировалось не только управляющей компанией, но и третьими лицами.

В материалы дела представлены договора на технадзор с ООО "ВолгаТехстрой", которое осуществляло надзор за качеством выполняемых работ по капитальному ремонту и оплата за это производилась из субсидий представленных по соглашению N 27. Аналогичным образом были привлечены еще ряд организаций - ООО "Теплоналадка" для монтажа приборов учета тепла и ИП Колобродов.

В материалы дела также представлена таблица поадресной расшифровки работ по капитальному ремонту с привлечением субподрядчиков и собственными силами в 2010 году.

При этом налоговый орган не оспаривает выполнение работ иными субподрядчиками, в том числе по основаниям составления актов выполненных работ, справок по выполненным работам от имени ООО "Емкор", без указания на субподрядчика.

Вывод налогового органа о том, что в проверяемом периоде ООО "Емкор" использовал недобросовестных налогоплательщиков в своих взаиморасчётах с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты НДС ООО "Сокол" и ООО "Белая Русь" основан на отсутствии контрагентов по месту регистрации, отсутствии у них необходимого оборудования, штатной численности, неисполнение контрагентами налоговых обязательств.

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц (в том числе присвоение ИНН, внесение записей в ЕГРЮЛ) осуществляется налоговыми органами.

Включение юридического лица в Единый государственный реестр юридических лиц публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота.

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 КС РФ указал, что исходя из системного толкования статьи 57 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с другими ее положениями на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за действия его контрагентов в сфере законодательства о налогах и сборах. В налоговых правоотношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

В рассматриваемом случае факт государственной регистрации в качестве юридического лица ООО "Сокол" и ООО "Белая Русь" инспекция не оспаривает.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу не может быть проконтролировано заявителем, так как никаких установленных законом прав на проверку этого факта у стороны по сделке нет.

Как верно указано судом апелляционной инстанции, данный факт должен был быть установлен заранее, в процессе регистрации контрагента как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему идентификационного номера.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым, ненадлежащее исполнение контрагентом налогоплательщика своей обязанности по уплате налогов в бюджет, предполагаемое отсутствие контрагента по его юридическому адресу, не свидетельствуют со всей очевидностью о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Указанные налоговым органом сведения относительно отсутствия у ООО "Сокол" и ООО "Белая Русь" персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств правомерно не признаны судом апелляционной инстанции доказательством того, что указанные юридические лица не существовали или не вели хозяйственной деятельности.

Налогоплательщиком в ходе рассмотрения заявления о признании недействительным решения о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения давались пояснения с приложением документов о том, что в частности, ООО "Сокол" привлекалось для выполнения работ еще в 2009 году.

Налогоплательщиком представлялся пакет документов, который по мнению налогового органа достаточен для признания проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

В отношении ООО "Белая Русь" налоговый орган установил снятие наличных денежных средств и предоставление займов в размере 25% от общей суммы, поступившей на расчетный счет ООО "Белая Русь".

При этом инспекция не принимает во внимание, что данное общество перечислило в адрес-ООО "СтройМонтаж Н" 71, 4% полученных от заказчиков средств по договору подряда, т.е. у налогового органа нет основания для исключения возможности привлечения субподрядчика.

Кроме того, денежные средства на расчетный счет ООО "Белая Русь" поступали за выполненные работы по ремонту балконов и по договорам подряда от различных управляющих компаний (ООО "ЖЭУ 43". ТСЖ "Волга", ЖСК "Электроник" и др.).

Судом апелляционной инстанции правомерно установлено, что данный факт свидетельствует о выполнении строительно-ремонтных работ для различных организаций, а следовательно, наличия у ООО "Белая Русь" достаточных средств для их выполнения.

ООО "Сокол" были представлены все необходимые документы по встречной проверке, директор Соколов B.C. в протоколе допроса N 38/1 от 28.01.2014 подтвердил взаимоотношения с заявителем и выполнение электромонтажных работ именно ООО "Сокол".

При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции правомерно не установлено наличие признаков недобросовестности налогоплательщика, а доводы налогового органа о мнимости совершенных сделок отклонены со ссылкой на положения Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, статьи 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В отношении выводов суда первой инстанции о непредставлении обществом документов по ведению раздельного учета операций облагаемых НДС и освобождаемых от налогообложения суд апелляционной инстанции руководствуясь статьями 149, 171, 172 НК РФ, установил, что установленная сумма расхождения в размере 4 175 672 руб. сложилась ввиду включения налоговым органом в реализацию сумм восстановленного НДС, предъявляемых поставщиками и используемых при техническом обслуживании многоквартирных домов.

Увеличение реализации в 2011, 2012 гг. сложилось в связи с тем, что инспекцией дважды учтена счет-фактура N 220 от 31.03.2011 на сумму 247 187, 21 руб. (НДС 37 707 руб.) N 510 от 30.06.201 1 на сумму 884 994, 62 руб. (НДС 134 999 руб.).

Из материалов дела следует, что ООО "Емкор" является управляющей компанией осуществляющей управление многоквартирными домами, при этом текущее облуживание и ремонт домов общество самостоятельно не осуществляет, привлекая для этого подрядчиков и приобретая необходимые для обслуживания материалы.

ООО "Емкор" принимало к вычету суммы уплаченного НДС, по приобретенным материалам, который в последствии восстанавливался при списании в производство (передаче для выполнения текущего ремонта, обслуживания на основании договоров).

На основании счетов-фактур, по мере использования давальческого материала подрядчиками, т.е. по мере использования в операциях необлагаемых НДС, ООО "Емкор" формировало книгу продаж в части восстановленных сумм НДС.

Таким образом, счета-фактуры не увеличивают реализацию товаров, работ и услуг, а являются основанием для восстановления сумм входного НДС ранее правомерно принятого к вычету.

Данные суммы отражены в декларациях по НДС но строке 090 "Суммы подлежащие восстановлению", и не могут увеличивать выручку от реализацию товаров, работ и услуг.

В подтверждение указанного налогоплательщик представил в материалы дела спорную счет-фактуру N 220 от 31.03.2011 с приложением актов выполненных работ по текущему ремонту и содержанию жилого фонда с передачей давальческого материала, а так же счет фактуру с приложением реестра актов выполненных работ по текущему ремонту, как обобщающую сумму восстановленного НДС ввиду объемности первичной документации.

Кроме этого, как верно указано судом апелляционной инстанции, ООО "Емкор" не осуществляет реализацию материалов в адрес населения, а оказывает услуги по управлению многоквартирными домами и приобретает материалы исключительно для использования в качестве давальческого сырья в рамках договорных отношений с подрядными организациями.

Ссылка налогового органа на то, что при использовании давальческой схемы, налогоплательщик обязан был вести субсчет 10.7 не соответствует позиции изложенной в Приказе Минфина Российской Федерации N 94н от 31.10.2000, согласно которой указанный субсчет открывается для "Материалов, передаваемых в переработку", стоимость которых в последующем включается в затраты на производство полученных из них изделий.

ООО "Емкор" не занимается производством изделий и в соответствии с договорами на содержание жилого фонда является посредником между собственниками и подрядными организациями, выполняющими данные работы, в связи с чем общество использует в расчетах по данным хозяйственным операциям, в том числе по материалам переданным в рамках выполнения работ по содержанию общего имущества в МКД субсчет 76.5, что так же подтверждается имеющимся в деле анализом счета 10 за проверяемые периоды. Начисление налога на добавленную стоимость в размере 521 949 руб. и 96 825 руб. за 4 кв. 2010 года и 3 кв. 2011 года суд апелляционной инстанции так же признает необоснованным.

Вывод налогового органа о доначислении обществу НДС в размере 521 949 руб. и 96 825 руб., и исключения указанных сумм из состава налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2010 года и 3 квартал 2011 года основан на непредставлении обществом справок по раздельному учету.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ предусматривает раздельный учет сумм налога, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции. Формирование вычетов по НДС, а фактически восстановление ранее уплаченного налога с сумм поступивших авансовых платежей в порядке статьи 167 НК РФ не предусматриваем ведение раздельного учета.

Таким образом, заявленные суммы НДС исчисленные с частичной оплаты с даты отгрузки но строке 200 налоговой декларации по НДС 496 561 руб. в 4 квартале 2010 года и 25 385 руб. в 3 квартале 2011 года (в общей сумме 521 949 руб.) не могут быть исключены по основаниям отсутствия справок по ведению раздельного учета.

Аналогичная ситуация сложилась и по суммам 61 765 руб. в 4 квартале 2010 года и 35 060 руб. в 3 квартале 2011 года (в общей сумме 96 825 руб.).

Данные суммы подлежат вычетам, ввиду исчисления и уплаты НДС в качестве налогового агента, отраженных по строке 210 налоговой декларации по НДС в силу статьи 161 НК РФ.

При этом, указывая на заявительный порядок налогового вычета по НДС, инспекция не принимает во внимание, что имеет место не заявление вычета в ходе судебного разбирательства, а указание на то, что данные суммы уже включены налогоплательщиком в декларации по строке вычеты по раннее уплаченным суммам авансовых платежей и сумм НДС уплаченных в бюджет в качестве налогового агента.

Учитывая изложенное, начисление НДС в размере 521 949 руб. и 96 825 руб. необоснованно, поскольку данные суммы налоговый орган исключает из состава налоговых вычетов по НДС ввиду не представления справок по раздельному учету, в то время как формирование вычетов по НДС, а фактически восстановление ранее уплаченного налога с сумм поступивших авансовых платежей в порядке статьи 167 ПК РФ не предусматривает ведение раздельного учета.

Данный вывод подтверждается имеющимся в материалах дела расчетом НДС, составленным налоговым органом и являющимся приложением N 2 к акту выездной налоговой проверки, а так же декларациями по НДС.

Кроме того, актом выездной налоговой проверки подтверждается, что в ходе проведенной налоговой проверки обществом были представлены первичные документы, подтверждающие заявленные вычеты.

Суд апелляционной инстанции так же пришел к обоснованному выводу о неправомерным исключении из состава вычетов за 3 и 4 квартал 2010 года суммы в размере 621 642, 11 руб.

Как установлено судом апелляционной инстанции заявленные вычеты по НДС на сумму 506 693,96 руб. за 3 квартал 2010 года и 114 948,15 руб. за 4 квартал 2010 года относятся к капитальному ремонту и суммам, предъявленным обществу подрядными организациями, выполнявшими работы но капитальному ремонту, которые были привлечены ООО "Емкор" для выполнения работ в рамках соглашения о предоставлении субсидии на проведение капитального ремонта N 27 от 27.05.2010.

В данном случае имело место ведение обособленного учета данных субсидий на счете 86 "Назначение целевых средств за 2010 год".

Сумма субсидий, полученных обществом в рамках соглашения о предоставлении субсидии на проведение капитального ремонта N 27 от 27.05.2010 в полном объеме учитывалась на счете 86. Также обособленно велся и аналитический учет произведенных при выполнении капитальною ремонта расходов, так как это являлось одним из условий предоставления субсидии.

В материалы дела обществом представлены счета-фактуры содержащие все необходимые реквизиты.

Кроме того, налоговый орган не оспаривает оказание услуг сторонними организациями в рамках капитального ремонта жилого фонда ООО "Емкор".

При таких обстоятельствах, учет прямых расходов по субсидиям на капитальный ремонт жилого фонда, позволяет выделить НДС по данным операциям обособленно и следовательно, положения пунктом 4 статьи 170 НК РФ обществом соблюдены.

Ссылка налогового органа на то, что общество подтверждало ведение раздельного учета справками по всем кварталам кроме 3 квартала и 4 квартала 2010 года, не свидетельствует о каких-либо нарушениях налогоплательщиком налогового законодательства, поскольку НК РФ не предусматривает обязательное подтверждение раздельного учета одним и тем же способом ежеквартально.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции в рассматриваемой части является незаконным.

Принимая во внимание вышеизложенное суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда первой инстанции в части отказа обществу в удовлетворении заявленных требований, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам дела и правомерно принял по делу новый судебный акт, которым удовлетворил требования ООО "Емкор", признав недействительным решение Межрайонной ИФНС России по Волгоградской области от 31.03.2014 N 15-16/12 в части привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по статье 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 626 636 руб. 7 коп., НДС в размере 313 428 руб. 8 коп.; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 654 475 руб., НДС в размере 4 377 264 руб.; доначисления соответствующих недоимке суммы пени по налогу на прибыль организаций в размере 837 334 руб. 26 коп., по НДС в размере 1 259 883 руб. 31 коп., а также уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 2 768 830 руб.

Доводы кассационной жалобы налогового органа не опровергают сделанных судом апелляционной инстанции выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах и правильном применении судом норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным. Правовых оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу N А12-23764/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.В. Егорова

Судьи

Р.Р. Мухаметшин Л.Ф. Хабибуллин