Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 апреля 2016 г. N Ф06-6962/16 по делу N А12-25275/2015

г. Казань

04 апреля 2016 г.

Дело N А12-25275/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Мухаметшина Р.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи Акимова М.А., Александрова Л.Б.)

по делу N А12-25275/2015

по заявлению Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Волгоградской области, г. Волгоград, заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596), г. Волгоград, индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна, г. Астрахань, закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ", г. Москва, о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Волгоградской области (далее - УФСКН по Волгоградской области, Управление, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании незаконными пункта 2, пункта 3 (в части признания Единой комиссии Заказчика - Управления нарушившего пункт 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 12.05.2015 N 15-06/03-189.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (ИП Выборнова Ю.В., предприниматель), закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ").

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 11.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 решением арбитражного суда Волгоградской области от 11.08.2015 отменено, по делу принят новый судебный акт.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, УФАС по Волгоградской области обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции по указанному делу.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 16.04.2015 Управлением публично объявлено о проведении аукциона в электронной форме "Приобретение лекарственных средств" (извещение N 0129100006915000052), с начальной (максимальной) ценой контракта 523 084 руб. 62 коп., посредством размещения извещения о проведении указанного аукциона в электронной форме на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.

05.05.2015 в УФАС по Волгоградской области поступила жалоба ИП Выборновой Ю.В. на действия единой комиссии Заказчика - Управления при проведении аукциона в электронной форме "Приобретение лекарственных средств" (извещение N 0129100006915000052).

Решением УФАС по Волгоградской области от 12.05.2015 N 15-06/03-189 жалоба ИП Выборновой Ю.В. в части обжалования положений документации об аукционе в электронной форме "Приобретение лекарственных средств): (извещение N 0129100006915000052) оставлена без рассмотрения (пункт 1), на действия единой комиссии заказчика при проведении аукциона в электронной форме "Приобретение лекарственных средств" (извещение N 0129100006915000052) признана обоснованной (пункт 2).

Единая комиссия Управления признана нарушившей пункт 2 части 4 статьи 67, пункт 2 части 6 статьи 7 Закона N 44-ФЗ (пункт 3). Управление признано нарушившим часть 7, 13 статьи 34, пункт 11 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ (пункт 4).

Не согласившись с указанным решением в части признания жалобы ИП Выборновой Ю.В. на действия единой комиссии заказчика при проведении аукциона в электронной форме "Приобретение лекарственных средств" (извещение N 0129100006915000052) обоснованной, признания Единой комиссии Заказчика - Управления нарушившей пункт 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, УФСКН по Волгоградской области обратилось в суд с указанным заявлением.

Отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу, что решение антимонопольного органа от 12.05.2015 N 15-06/03-189 в части пункта 2, 3 не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя и в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ.

Кассационная инстанция не усматривает правовых оснований для отмены постановления апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или работы, услуги), а также от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

Требования к содержанию первой части заявки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, установлены положениями пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать информацию о согласии участника аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Положениями части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 данной статьи (часть 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона, требованиям документации о таком аукционе.

В силу части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частей 3, 5 статьи 66 Закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

На основании части 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрена обязанность участника закупки в первой части заявки на участие в электронном аукционе указывать конкретные показатели, соответствующие значениям, предусмотренным аукционной документацией.

Как установлено судами, 16.04.2015 заказчиком публично объявлено о проведении аукциона в электронной форме "Приобретение лекарственных средств" (извещение N 0129100006915000052), с начальной (максимальной) ценой контракта 523 084 руб. 62 коп., посредством размещения извещения о проведении указанного аукциона в электронной форме и документации об аукционе на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт). Наименование и характеристики поставляемого товара определены заказчиком в Приложении N 1 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме.

В пункте 7 Приложения N 1 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме установлены требования к качеству товаров, качественным (потребительским) свойствам товаров: товар должен соответствовать требованиям, установленным действующей нормативно-технической документацией, участник аукциона вправе предложить иные условия поставки единиц продукции в одной упаковке, при условии отсутствия снижения общего количества (объема) закупаемой продукции.

В Пункте 31 таблицы Приложения N 1 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме установлены следующие количество и характеристики поставляемого товара: "Камфора + Хлоробутанол + Эвкалипта прутовидного листьев масло + [Левоментол] - Аэрозоль для местного применения 30г., количество - 80 шт.".

ИП Выборновой Ю.В. в пункте 31 таблицы первой части заявки предложен товар со следующими характеристиками: "Камфора + Хлоробутанол + Эвкалипта прутовидного листьев масло + [Левоментол], Каметон Россия - аэрозоль для местного применения 45 г, количество 54 упаковок".

Согласно протоколу N 0129100006915000052-1 заседания Единой комиссии по размещению заказов УФСКН России по Волгоградской области по рассмотрению первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 24.04.2015, заявка ИП Выборновой Ю.В., которой был присвоен порядковый N 6197358, была на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, поскольку, в заявке предпринимателя в пункте 31 "аэрозоль для местного применения 45 г" указано количество 54 упаковки, что не соответствует техническому заданию "аэрозоль для местного применения 30 г" количество 80 упаковок (необходимо для 80 сотрудников Управления)".

В пункте 17 Раздела "Информационная карта электронного аукциона" документации об аукционе в электронной форме, размещенной на официальном сайте, указано, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В пункте 7 Приложения N 1 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме установлены требования к качеству товаров, качественным (потребительским) свойствам товаров: товар должен соответствовать требованиям, установленным действующей нормативно-технической документацией, участник аукциона вправе предложить иные условия поставки единиц продукции в одной упаковке, при условии отсутствия снижения общего количества (объема) закупаемой продукции.

Таким образом, заказчиком единицы продукции в одной упаковке определены как параметры, которые могут быть изменены участником аукциона при подаче заявки на участие в аукционе. При этом такое изменение возможно при условии отсутствия снижения не только общего объема закупаемой продукции, но и общего количества закупаемой продукции. Предпринимателем при подаче заявки и изменении единиц продукции в одной упаковке не соблюдено условие заказчика о неизменении в сторону снижении общего количества закупаемой продукции, определенного им в общем количестве 80 штук, что опровергает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о соблюдении предпринимателем условия об общем количестве поставляемой продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств, под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

В соответствии с пунктом 4 Технического задания в назначении товаров и цели их использования заказчиком указано: для лекарственного обеспечения сотрудников и пенсионеров Управления, в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2012 года N 283-ФЗ "О социальных гарантиях сотрудникам некоторых федеральных органов исполнительной власти и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Организации медицинского обеспечения в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ определяется для сотрудников, лиц, уволенных со службы по выслуге срока службы, дающего право на получение пенсии, по достижении предельного возраста пребывания на службе, приказом ФСКН России от 12.05.2008 N 162, разработанным в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Пунктом 6 приказа установлено, что медицинская помощь в органах наркоконтроля оказывается прикрепленному контингенту по месту их службы (жительства). В соответствии с приказом N 162 сотрудники и пенсионеры в установленном порядке обеспечиваются бесплатно лекарственными средствами в соответствии с утверждаемым в установленном порядке перечнем лекарственных средств.

Как следует из материалов дела, Управление, устанавливая в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к характеристикам закупаемого товара, исходило из имеющейся потребности в обеспечении лекарственным средством 80 сотрудников, уволенных со службы по выслуге лет в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В связи с тем, одна упаковка закупаемого аэрозоля "Камфора + Хлоробутанол + Эвкалипта прутовидного листьев масло + [Левоментол] является средством индивидуального применения, рассчитанная на достижение необходимого лечебного эффекта в отношении одного сотрудника, заказчиком в документации об аукционе общее количество определено в штуках (80 штук), а не объеме (240г).

Федеральной антимонопольной службой в письме от 09.04.2014 N АК/13610/14 "О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов" разъяснено, что различные дозировки лекарственных препаратов следует считать взаимозаменяемыми, если существует возможность их кратного сопоставления.

Таким образом, различные дозировки лекарственных препаратов считаются взаимозаменяемыми в случаях выполнения условия о возможности их кратного сопоставления, что позволяет оказывать медицинскую помощь одинаковому числу пациентов, поскольку общее число пациентов, которым может быть оказана медицинская помощь, не меняется.

Кроме того, Федеральной антимонопольной службой в письме от 09.04.2014 N АК/13610/14 также указано на исключение из общего правила о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, выраженное в поставке лекарственных препаратов для парентерального введения в шприц-ручках, шприц-тюбиках, преднаполненных шприцах и аналогичных устройствах введения (в рассматриваемом случае - индивидуальное устройство для введения аэрозоля в ротовую полость), используемых непосредственно пациентами вне медицинских организаций.

С учетом вышеизложенного, коллегия кассационной инстанции считает выводы апелляционной инстанции основанными на нормах действующего законодательства и материалах дела.

Доводы кассационной жалобы не опровергают правильность сделанных судом апелляционной инстанции и подтвержденных материалами дела выводов и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и сделанных на их основе выводов, что в соответствии со статьей 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда округа.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по делу N А12-25275/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ольховиков

Судьи

Р.Р. Мухаметшин Л.Ф. Хабибуллин