Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2017 г. N Ф06-17174/16 по делу N А55-30138/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Казань

30 января 2017 г.

Дело N А55-30138/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

закрытого акционерного общества "Торговый дом "Перекресток" - Шарафутдинова Д.А., доверенность от 01.09.2017 N 5441486/2017,

общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - Шарафутдинова Д.А., доверенность от 01.09.2017 N 5428628/2017,

акционерного общества "Тандер" - Скалкиной М.А., доверенность от 16.01.2017 N 2-4/19,

в отсутствие:

иных лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2016 (судья Мешкова О.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 (председательствующий судья Рогалева Е.М., судьи Бажан П.В., Корнилов А.Б.)

по делу N А55-30138/2015

по заявлению закрытого акционерного общества "Торговый дом "Перекресток", (ОГРН 1027700034493, ИНН 7728029110), г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "Агроторг", (ОГРН 1027809237796, ИНН 7825706086), г. Санкт-Петербург, акционерного общества "Тандер", (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475), г. Краснодар, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, о признании недействительным решения от 22.09.2015 N 2-4033-15/6,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Торговый дом "Перекресток" (далее - ЗАО "Торговый дом "Перекресток"), общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг"), акционерное общество "Тандер" (далее - АО "Тандер") обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.09.2015 по делу N 2-4033-15/6, по указанным заявлениям были возбуждены соответственно дела NА55-30138/2015, NА55-30140/2015 и NА55-31324/2015.

Определением арбитражного суда Самарской области от 26.01.2016 дела N А55-30138/2015, N А55-30140/2015 и N А55-31324/2015 объединены в одно производство делу присвоен номер N А55-30138/2015.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2016 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2016 оставлено без изменения.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг", АО "Тандер" в представленных в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывах на кассационную жалобу просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения информации о результатах мониторинга уровня розничных цен на продукты питания, а также об отпускных ценах сельхозпроизводителей, вынесено решение по делу N 2-4033-15/6 (далее - решение), о признании ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" (в составе группы лиц) и ЗАО "Тандер" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Указанным решением установлено отсутствие оснований для прекращения рассмотрения дела, принято решение о передаче материалов дела должностному лицу Управления, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

На основании пункта 3 решения предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не выдавалось в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в Арбитражный суд Самарской области с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, пришли к выводу об удовлетворении заявленных требований, при правомерно исходили из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Таким образом, при картеле имеется соглашение в определенной форме (устной или письменной), последствия совершения которого соответствуют признакам, обозначенным в частях 1 - 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Картель заключается между самими хозяйствующими субъектами-конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.

Согласованные действия осуществляются путем проведения внешне независимыми и несвязанными хозяйствующими субъектами-конкурентами объективно аналогичной, но автономной друг от друга экономической политики на рынке (ценовой, тарифной, товарной, деловой и т.д.), результаты которой соответствуют интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. По признаку самостоятельности согласования проведения экономического поведения согласованные действия представляют собой прямое (непосредственное) согласование действий, но в отличие от картеля такое поведение имеет скрытый (латентный) характер. Факт установления такого поведения основывается на соответствии его комплексу легитимно установленных критериев, регламентированных частями 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ. Признак явного отсутствия соглашения является критериальным отличием картеля от согласованных действий (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Соответственно, обязательным элементом предмета доказывания антиконкурентных соглашений должно выступать наличие самого соглашения, которое может быть заключено только при наличии контактов между хозяйствующими субъектами. Отсутствие контактов или невозможность их подтверждения скорее будет свидетельствовать о согласованных действиях.

Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

При рассмотрении настоящего дела суды, проанализировав представленные в материалы дела сведения о хозяйственной деятельности названных субъектов рынка и о закупочных ценах на крупу гречневую, сделал обоснованные выводы: об отсутствии доказательств согласованности действии заявителей; о том, что наценки у конкурентов изменялись не единообразно (а на различную величину) и не синхронно (а с интервалом в несколько дней).

Из представленных в деле информации и документов следует, что заявители проводили разную ценовую политику, розничные цены на гречневую крупу были установлены на различном уровне, повышались на разную величину. Данные обстоятельства исключают единообразие поведения обществ.

Кроме того, согласно представленным АО "Тандер" ценовым отчетам, изменение наценки в процентном выражении в сторону увеличения не наблюдалось, напротив, имело тенденцию к снижению. Ежемесячные средние размеры торговых надбавок в денежном выражении, как и розничные цены, увеличивались по причине увеличения закупочных цен.

Более того, договоренность о наценках может существовать только в том случае, когда участники такой договоренности полностью владеют информацией о ценовой политике других участников.

Вместе с тем, антимонопольный орган не доказал такую осведомленность.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде, и оценивать такие доказательства необходимо в их совокупности и взаимосвязи.

Судами правомерно отмечено, что антимонопольным органом не было установлено, фактов, указывающих на наличие устных договоренностей, например, достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между должностными лицами федеральных торговых сетей. Также в ходе производства по делу не получены объяснения от руководителей торговых сетей и/или иных должностных лиц компаний, указывающие на наличие косвенных признаков картельного сговора на рынке гречневой крупы.

Согласно объяснениям АО "Тандер", оно до представления соответствующих материалов антимонопольного дела в арбитражный суд не было знакомо с локальными актами ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" в сфере ценообразования.

Доказательств обратного Управлением суду в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представлено.

Суды, исходя из анализа представленных в материалы дела документов, пришли к выводу, что в рамках рассмотрения настоящего дела антимонопольный орган не изучал и не оценивал во взаимосвязи, в том числе с перепиской, документами и другими доказательствами, вопросы о том, имел ли место раздел товарного рынка в спорный период между торговыми сетями, какова доля на рынке каждого хозяйствующего субъекта (торговой сети), наступили (либо была реальная возможность наступления) отрицательных последствий на данном товарном рынке и в чем они выразились, а также поведение иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию гречневой крупы в определенных географических границах, динамику изменений закупочных и розничных цен в торговых объектах других сетей.

В решении отсутствует анализ фактических обстоятельств, который с экономической точки зрения рассматривается как факторы, влияющие на возможность согласованных действий (молчаливого сговора). В их числе: отсутствие конкурентов, не вовлеченных в согласованные действия, но способных расширить продажи в ответ на повышение (поддержание) цен выше, чем в условиях конкуренции; наличие высоких барьеров входа на рынок и стабильного спроса на продукцию.

Согласно выводам антимонопольного органа для квалификации действий хозяйствующих субъектов, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, не требуется проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Судами правомерно отмечено, ответчик не проводил экономического анализа для целей обоснования действий торговых сетей, включая АО "Тандер", как согласованных, воспользовавшись внесенными в конце 2011 года изменениями в Закон о защите конкуренции, что привело к неверной квалификации действий торговых сетей при вынесении оспариваемого решения.

Управление не установило ни долю каждой торговой сети, ни совокупную долю торговых сетей в географических границах г. Самары, г. Тольятти, г. Сызрани, г. Новокуйбышевска. В решении лишь указано, что АО "Тандер", ООО "Агроторг", АО "ТД "Перекресток" являются субъектами-конкурентами, осуществляющими свою деятельность на одном товарном рынке реализации гречневой крупы.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии доказательств для вывода антимонопольного органа о том, что торговые сети имели возможность определять общие условия обращения товара (гречневой крупы), а также формировать ценовую политику на рынке розничной реализации гречневой крупы в установленных границах. Антимонопольный орган не провел глубокий анализ товарного рынка по розничной торговле гречневой крупой в указанных муниципальных образованиях, фактически взяв за основу в качестве аксиомы факт заключения заявителями антиконкурентного соглашения, при этом не отграничив и не обосновав, по каким основаниям, критериям Управление пришло к выводу о наличии в действиях заявителей именно антикорнкурентного соглашения, а не согласованных действий.

При этом судами правомерно указано, что в рассматриваемом случае при рассмотрении дела Управлением не был определен четко период заключения и исполнения картельного соглашения, что является нарушением подпункта а) пункта 10.3 Правил об определении временного интервала исследования товарного рынка.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган указывает в качестве временного интервала различные периоды, а именно : 11.12.2014 -22.01.2015, 01.01.2014 - 31.12.2014 и 01.01.2015 - 31.01.2015, октябрь 2014 - январь 2015 года. В разделе IV решения выводы УФАС касаются уже другого периода - с ноября по декабрь 2014 года. В ходе рассмотрения антимонопольного дела у АО "Тандер" запрашивались сведения и документы в другой разбивке по периодам - с 01.01.2014 по 31.09.2014 и с 01.10.2014 по 31.01.2015 в отдельности.

Учитывая, что сведения представлены в виде средних величин, их содержание не соответствует приведенным в решении данным, которые были сформированы Управлением применительно к другим периодам, что не позволяет установить относимость исходных данных к результатам анализа ответчика и выводам, сделанным на их основе.

В качестве временного интервала Управлением был определен период с 01.01.2014 по 31.01.2015. Однако, анализ поведения ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Агроторг" и ЗАО "Тандер" и выявления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции был осуществлен на основании анализа данных за ноябрь 2014 года, в связи с чем суды пришли к выводу, что не были учтены сезонные факторы, влияющие на потребительский спрос, а также не установлены его ежегодные тенденции на рассматриваемый вид товара (крупу гречневую).

Как верно указали суды предыдущих инстанций поскольку отсутствуют доказательства антиконкурентного соглашения, и тот факт, что антимонопольный орган ссылается исключительно на косвенные признаки, достоверное и правильное определение временного интервала исследования товарного рынка является непременным условием для установления факта специфического поведения лиц при заключении и исполнении соглашения в конкретный период времени, в отличие от поведения указанных лиц в иные периоды времени.

Судами установлено, что при рассмотрении дела был также нарушен подпункт в) пункт 10.3 Правил об определении географических границ продуктового рынка. В резолютивной части решения не указано, на какой территории антимонопольный орган установил факт заключения антиконкурентного соглашения. Выбор антимонопольным органом географических границ рынка (города Самара, Тольятти, Сызрань, Новокуйбышевск) был обусловлен только одновременным присутствием торговых объектов АО "Тандер", АО "ТД Перекресток", ООО "Агроторг" в указанных городах. При этом доля присутствия на рынке указанных муниципальных образований не учитывалась.

Кроме того, при рассмотрении дела не учитывалось и не анализировалось поведение иных участников рынка реализации гречневой крупы (такие торговые сети, как "Ашан", "МЕТРО", "Лента", "О'Кей"), что опровергает корректность и достоверность проведения анализа.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела у АО "Тандер" запрашивалась информация о средних розничных ценах, о средних закупочных ценах, о размерах торговых надбавок и иных показателей применительно ко всей территории Самарской области. Антимонопольный орган в своем обзоре использовал данные по всей Самарской области, без каких-либо поправок, в резолютивной части решения сделал выводы в отношении только четырех городов

При вынесении решения не было установлено, какие признаки поведения хозяйствующих субъектов свидетельствуют о наличии сговора сетей именно в границах указанных городов.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к выводу, что не был проведен должным образом анализ состояния конкуренции, необходимый согласно пункта 10.3 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и не отражает фактической ситуации, сложившейся в конце 2014 года на рынке реализации гречневой крупы как в целом на территории Российской Федерации, так и в частности на территории Самарской области.

Суды, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, пришли к выводу, что антимонопольным органом не представлены доказательства, опровергающие доводы общества о наличии объективных причин, в результате которых происходило увеличение розничных цен на крупу гречневую.

Антимонопольным органом не было учтено, что изменение розничной цены на товар в связи с ростом входных цен является общей технологией работы практически всех торговых сетей как федерального, так и регионального масштаба.

Заявители не применяют партионный метод учета, как пояснило АО "Тандер", товары поставляются на распределительные центры - склады АО "Тандер", где "обезличиваются" и в последующем распределяются по торговым объектам сети. Таким образом, идентификация товаров в торговых объектах применительно к отдельным товарным партиям, поставщикам, ценам прихода, невозможна

Учитывая данные обстоятельства, изменение розничной цены в связи с ростом входной цены не может происходить по принципу день в день, так как всегда сохраняется интервал между датой вступления в силу новой закупочной цены, датой прихода товаров от поставщиков по новой цене и датой реализации товаров в конкретных торговых объектах по старым и новым ценам. Это приводит к тому, что в какой-то момент по новой розничной цене начинают продаваться те остатки, которые поставлены ещё по ранее действующим ценам, в связи с чем неизбежно на некоторое время происходит рост наценки, но ситуация тут же меняется, когда в торговую сеть поступил новый приход товара от поставщика, а именно, наценка возвращается к первоначально установленной, поскольку начинают продаваться единицы товара из новой партии, пришедшей по новой (возросшей) цене.

Подобные колебания наценки происходят по всем категориям товаров, порядок установления наценки, как элемент ценовой модели компании, остается неизменным, независимо от временного интервала, номенклатуры товаров и географических границ рынка, доказательств обратного Управлением не представлено.

При установлении различных розничных цен на один и тот же товар продавец будет вынужден оформить на один и тот же товар два ценника с разной ценой, предложив покупателям две цены на выбор, что противоречит положениям статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300- 1 "О защите прав потребителей" и пункта 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, согласно которым продавец обязан своевременно в наглядной и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров.

Как верно указано судами антимонопольный орган не доказал безусловную связь модели ценообразования (от ценового уведомления поставщика), действовавшей у торговых сетей, включая АО "Тандер", задолго до ноября - декабря 2014, с фактом участия торговых сетей в картельном соглашении, а также с наступлением или возможностью наступления отрицательных последствий для рынка розничной реализации гречневой крупы, обусловленных, в том числе, применением указанной модели ценообразования.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств наличия достижения ограничивающей конкуренцию договоренности, достигнутой в письменной или устной форме, по вопросу установления либо поддержания цен на гречневую крупу отдельными хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке. Также отсутствуют какие-либо доказательства совершения указанными хозяйствующими субъектами согласованных действий.

Динамики изменения цен (наценок), указанные в Решении антимонопольного органа, не отражают действительное изменение цен (наценок) в торговых сетях. Представленные Антимонопольным органом динамики изменения цен (в таблицах и графиках) не свидетельствуют о наличии заключенного между обществами соглашения ни в устной, ни в письменной форме

Антимонопольный орган не доказал, что торговые сети имели возможность определять общие условия обращения товара (гречневой крупы), а также формировать ценовую политику на рынке розничной реализации гречневой крупы в установленных границах.

Ссылки ответчика на отсутствие доказательств, опровергающих информацию об однообразной ценовой политике торговых сетей, неправомерны, поскольку во-первых, обязанность доказывания запрещенных действий по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возложена на антимонопольный орган, во-вторых, сама по себе схожесть механизмов и принципов ценообразования не является доказательством наличия между торговыми сетями картельного соглашения на рынке розничной реализации гречневой крупы, так как указанные выводы говорят о наличии квалифицирующих признаков согласованных действий, но не картельного сговора.

Антимонопольным органом не доказана специфическая модель группового поведения, присущая торговой деятельности АО "Тандер" и иных сетей в рамках исполнения картельного соглашения, на обозначенной территории в определенный период времени.

При указанных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанции правомерно пришли к выводу об удовлетворении заявленных обществами требований.

Судебная коллегия отмечает, что доводы кассационной жалобы антимонопольного органа являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

По существу доводы кассационной жалобы антимонопольного органа сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, коллегия считает доводы кассационной жалобы антимонопольного органа необоснованными и не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 по делу N А55-30138/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова Л.Ф. Хабибуллин