Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 9 марта 2017 г. N Ф06-18072/17 по делу N А12-23227/2016

г. Казань

09 марта 2017 г.

Дело N А12-23227/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителя:

заявителя - Шкильнюк Ю.Ю., доверенность от 01.02.2016,

в отсутствие:

ответчика - извещен надлежащим образом,

заинтересованных лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Волгоградский областной клинический кардиологический центр"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2016 (председательствующий судья Луговской Н.В., судьи Акимова М.А., Александрова Л.Б.)

по делу N А12-23227/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм", г. Волгоград (ОГРН 1093459005111 ИНН 3442106217) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, г. Волгоград (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) о признании незаконным решения, заинтересованные лица: Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера", г. Волжский, Волгоградская область, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградская областная клиническая больница N 1", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 25", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Урюпинская центральная районная больница имени В.Ф. Жогова", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Новониколаевская центральная районная больница", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной клинический перинатальный центр N 1 им. Л.И. Ушаковой", г. Волжский, Волгоградская область, Государственное учреждение здравоохранения "Больница N 22", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной клинический госпиталь ветеранов войн", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной клинический онкологический диспансер", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградская областная наркологическая больница", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Станция скорой медицинской помощи", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городищенская центральная районная больница", Государственное учреждение здравоохранения "Родильный дом N 4", г. Волгоград, Государственное учреждение здравоохранения "Клиническая больница N 11", г. Волгоград, Государственное учреждение здравоохранения "Поликлиника N 2", г. Волгоград, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Фроловская центральная районная больница", Государственное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной центр крови", г. Волгоград, Государственное учреждение здравоохранения "Жирновская центральная районная больница", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной клинический кардиологический центр", г. Волгоград, Государственное учреждение здравоохранения "Клиническая больница N 12", г. Волгоград, Государственное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница N 1", г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм" (далее - ООО "ЭкстремФарм", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 05.04.2016 по делу N 16-06/08-83 о признании необоснованной жалобы ООО "ЭкстремФарм".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2016 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.07.2016 отменено. Решение УФАС по Волгоградской области от 05.04.2016 по делу N 16-06/08-83 признано недействительным.

Государственное бюджетное учреждения здравоохранения "Волгоградский областной клинический кардиологический центр", не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанный судебный акт, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представитель общества в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик и заинтересованные лица в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

До судебного заседания от подателя жалобы поступило ходатайство о переносе судебного заседания в связи с необходимостью изучения доводов, изложенных в отзыве ООО "ЭкстремФарм".

Суд кассационной инстанции считает, что указанное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку приведенные в нем обстоятельства не препятствуют рассмотрению кассационной жалобы по существу.

Правовая позиция по делу изложена в кассационной жалобе и подлежит проверке вне зависимости от явки в судебное заседание его представителя.

До судебного заседания от Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Государственного учреждения здравоохранения "Родильный дом N 4" поступили ходатайства о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия ответчика и заинтересованных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившегося в судебное заседание представителя общества, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 17.03.2016 уполномоченным органом - Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области публично объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного средства натрия хлорид (номер извещения 0129200005316000472), начальная цена контракта - 16 767 635,50 руб., для нужд заказчиков - государственных учреждений здравоохранения Волгоградской области (всего 21 учреждение, координатор аукциона - ГБУЗ "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера").

В Разделе 4 "Техническое задание" документации об электронном аукционе в пункте 2 установлены количество и характеристики требуемого заказчику натрия хлорида, а именно: "Натрия хлорид раствор для инфузий 0,9% - 250 мл, самоспадающийся полиэтиленовый флакон или бутылка (не содержащая ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами, каждый из портов по отдельности опечатан фольгой".

Несогласие общества с включением в указанную часть заявки указания только на характеристику флакона как "самоспадающийся полиэтиленовый флакон" без дополнительного: "самоспадающийся полипропиленовый флакон", послужило основанием для обращения с жалобой в антимонопольный орган, который, в свою очередь, по итогам рассмотрения жалобы, принял оспариваемое решение.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что в оспариваемом решении правомерно установлено, что Раздел аукционной документации "Техническое задание" содержит МНН и иные показатели (форма выпуска, расфасовка), позволяющие определить соответствие закупаемого товара потребностям заказчика. В описание объекта закупки, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, не включены требования или указания в отношении товарных знаков, фирменных наименований, наименование страны происхождения товара или наименование производителя и иные требования, которые могли бы повлечь ограничение количества участников закупки.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования общества, правомерно исходил из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Частями 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что понятие конкуренции в Законе о контрактной системе не содержится.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Пункт 17 статьи 9 Закона о защите конкуренции раскрывает понятие группы лиц.

Судом апелляционной инстанции установлено, что компания "Б. Брайн Мельзуенген АГ" является учредителем ООО "Гематек" с долей 94.244% oт уставного капитала, следовательно, в силу положений статьи 9 Закона о защите конкуренции "Б. Брайн Мельзуенген АГ" и ООО "Гематек" составляют группу, и их действия рассматриваются как действия одного субъекта.

Согласно данным, содержащимся на официальном сайте производителя ООО "Гематек", указанный завод входит в группу Б. Браун и выпускает инфузионные растворы в полиэтиленовых флаконах по технологии, применяемой, в том числе, производителем "Б. Брайн Мельзуенген АГ".

На официальном сайте компании. Б. Браун также содержится информация о наличии завода по производству растворов, включая растворы "Натрия хлорид 0,9%" на территории России, которым является завод "Гематек".

Следовательно, фактически техническое задание прописано под одного производителя, что исключает возможность другим хозяйствующим субъектам, реализующим лекарственные средства принять участие в аукционе, что подпадает под признак ограничения конкуренции, изложенный в Законе о защите конкуренции (пункт 17 статьи 4).

Таким образом, как верно указал суд апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса об ограничении конкуренции в рамках рассмотрения жалобы по Закону о контрактной системе, антимонопольный орган не может руководствоваться в силу статьи 2 Закона о контрактной системе только данным нормативным актом, т.к. основные правила, регулирующие вопрос об ограничении конкуренции, предусмотрены Законом о защите конкуренции.

Суд первой инстанции при вынесении решения исходил из того, что определяющим фактором при установлении заказчиками соответствующих требований к товару, которые отвечают их потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций, являются потребности заказчиков, поэтому заказчики вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Вместе с тем, данная правовая позиция противоречит нормам действующего законодательства, а также сложившейся в рамках закупок судебной практике при рассмотрении вопроса о формировании заказчиками требований к товару в рамках статьи 33 Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае, объектом закупки является "поставка препарата натрия хлорид", в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования Лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Следовательно, документация о закупке содержит МНН "натрия хлорид".

Согласно пункту 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под МНН Лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Согласно положениям ВОЗ под МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает свойства фармацевтической субстанции или активного фармацевтического ингредиента, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, должны быть эквивалентными.

В связи с тем, что фармацевтические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные по МНН, лекарственной форме н дозировке лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам.

Вместе с тем согласно пункту 5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта, при этом установленные заказчиками требования к упаковке, материалу флаконов никак не могут влиять на качественные характеристики лекарственного препарата.

В соответствии с письмами Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2014 N ЛК/13610/14 "О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов", от 23.12.2015 N АК/74356/15 "Об установлении требований заказчиков к форме выпуска лекарственных препаратов" от 09.06.2015 N АК/28644/15 "О рассмотрении обращения" установление государственными и муниципальными заказчиками иных требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов (форма и материал упаковки, количество единиц лекарственного препарата в упаковке объемом наполнения флаконов, наличие дополнительных устройств (адаптеров) введения лекарственных препаратов), без возможности поставки эквивалента, может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупок.

Более того, в вышеуказанных письмах ФАС России в качестве выводов указано, что в случае указания заказчиками лекарственных средств без возможности поставки взаимозаменяемого товара, то в данных действиях содержатся признаки нарушения не только законодательства о закупках, но и нарушения Закона о защите конкуренции.

Из статьи 64 Закона о контрактной системе следует, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе тем, что описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как верно указал суд апелляционной инстанции, установление характеристик товаров, которые соответствуют только одному производителю - не допускается, за исключением случаев, наличия лекарственного средства, единственного зарегистрированного в реестре лекарственных средств, необходимость оказания медицинской помощи определенной группе пациентов (новорожденным, детям, беременным и т.д.) если препараты иных производителей в рамках одного МНИ не могут применяться к такой группе.

Электронный аукцион согласно статье 24 Закона о контрактной системе, является конкурентным способом определения поставщиков и исходя из положений статьи 22 Закона о контрактной системе конкуренция должна рассматриваться ни между участниками, представляющими одного производителя, а между участниками, представляющими различных производителей.

Как установлено судом апелляционной инстанции, между заявителем и ООО "Гротекс" был заключен договор на поставку товара (от 25.12.2014 N ДП-61/14). При этом, для участия в электронном аукционе производитель - ООО "Гротекс" в адрес заявителя представил гарантийное письмо о поставке товара, соответствующего требованиям заказчиков, за исключением материала флакона. Указанное письмо производителя было представлено заявителем на рассмотрении жалобы в УФАС по Волгоградской области.

В соответствии со статьей 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам.

Таким образом, с учетом отсутствия влияния способа упаковки (флаконы, контейнеры полиолефиновые, флаконы полиэтиленовые) лекарственного препарата в лекарственной форме "раствор для инфузий" на функциональные и терапевтические свойства лекарственного препарата, указанные лекарственные препараты являются взаимозаменяемыми.

В своем письме ФАС России от 23.09.2016 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид" указывает, что первичная упаковка "флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов", "бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)" и иное никаким образом не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности заказчика.

Таким образом, при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество. При этом указание заказчиками на комплектование предмета закупки - лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, может иметь признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании ограничений количества участников закупки.

Как указано в письме ФАС России от 23.09.2016 N РП/65863/16 при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

Наличие большого количества производителей указанного лекарственного препарата с МНН "Натрия хлорид" согласно Госреестра лекарственных средств, позволяет говорить о том, что указанный препарат не является уникальным. Область его применения, исходя из заказчиков электронного аукциона, не ограничена ни возрастными данными, ни профильными заболеваниями.

Судом апелляционной инстанции обоснованно отмечено, что разница между лекарственными препаратами "Натрия хлорид производства Б.Браун Мельзунген АГ и ООО "Гематек", с одной стороны и ООО "Гротекс" другой состоит только в том, что материал флакона (бутылки) первых - полиэтилен, а второго - полипропилен. Заказчику необходима именно бутылка (флакон) из полиэтилена, которая не оказывает никакого влияния на лекарственные свойства препарата и не имеет никакого терапевтического эффекта.

Однако, стандартным обозначением материалов, из которых изготовлены флаконы (бутылки) указанного лекарственного препарата, являются "полимеры", что соответствует Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утв., Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, где полиэтилены и полипропилены относятся к группе полимеров с кодом 22 11 00, "ГОСТ ISO 10993- 13-2011. Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 13. Идентификация и количественное определение продуктов деградации полимерных медицинских изделий" (введен в действие Приказом Госстандарта от 13.12.2011 N 1304-ст), "ГОСТ ISO 10993-1-2011 Межгосударственный стандарт, Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 1. Оценка и исследования" (введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 13.12.2011 N 1315-сг, "ГОСТ ISO 10993-9-2011. Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские, Оценка биологического действия медицинских изделий, Часть 9, Основные принципы идентификации и количественного определения потенциальных продуктов деградации" (введен в действие Приказом Госстандарта от 33.12.2011 N 1263-ст, ТОСТ ISO 10993-18-2011), "Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 18. Исследование химических свойств материалов" (введен в действие Приказом Госстандарта от 13.12.2011 N 1313-ст).

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что требования к поставляемому товару установленные заказчиком в техническом задании документации об аукционе, в том числе включающие нестандартные показатели без обоснования необходимости их использования, повлекли за собой ограничение количества производителей и как следствие, количество участников закупки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.

Доводы Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Волгоградский областной клинический кардиологический центр" не опровергают выводов суда апелляционной инстанции, сделанных на основании совокупности обстоятельств и представленных доказательств.

Возражения о том, что судом апелляционной инстанции не исследованы все обстоятельства дела, не дана надлежащая оценка представленным по делу доказательствам, а выводы суда апелляционной инстанции, положенные в основу обжалуемого судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают действующие нормы права, не нашли своего подтверждения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2016 по делу N А12-23227/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин