Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 12АП-9697/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 9 марта 2017 г. N Ф06-18072/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

03 ноября 2016 г.

Дело N А12-23227/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Незнамовой Е.В.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм" Шкильнюк Ю.Ю., действующей по доверенности от 01.02.2016, представителя ГБУЗ "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера" Воробьевой Т.В., действующей по доверенности от 17.10.2016, представителя ГБУЗ "Волгоградский областной клинический кардиологический центр" Гудилко А.А., действующего по доверенности от 17.10.2016 N135,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм" (г. Волгоград, ОГРН 1093459005111 ИНН 3442106217) на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2016 года по делу N А12-23227/2016 (судья Смагоринская Е.Б.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм" (г. Волгоград, ОГРН 1093459005111 ИНН 3442106217) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) о признании незаконным решения,

заинтересованные лица: Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (г. Волгоград), ГБУЗ "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера" (г. Волжский, Волгоградская обл.), ГБУЗ "Волгоградская областная клиническая больница N 1" (г. Волгоград), ГБУЗ "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 25" (г. Волгоград), ГБУЗ "Урюпинская центральная районная больница имени В.Ф. Жогова", ГБУЗ "Новониколаевская центральная районная больница", ГБУЗ "Волгоградский областной клинический перинатальный центр N 1 им. Л И. Ушаковой" (г. Волжский, Волгоградская обл.), ГУЗ "Больница N 22" (г. Волгоград), ГБУЗ "Волгоградский областной клинический госпиталь ветеранов войн" (г. Волгоград), ГБУЗ "Волгоградский областной клинический онкологический диспансер" (г. Волгоград), ГБУЗ "Волгоградская областная наркологическая больница" (г. Волгоград), ГБУЗ "Станция скорой медицинской помощи" (г. Волгоград), ГБУЗ "Городищенская центральная районная больница", ГУЗ "Родильный дом N 4" (г. Волгоград), ГУЗ "Клиническая больница N 11" (г. Волгоград), ГУЗ "Поликлиника N 2" (г. Волгоград), ГБУЗ "Фроловская центральная районная больница", ГКУЗ "Волгоградский областной центр крови" (г. Волгоград), ГУЗ "Жирновская центральная районная больница", ГБУЗ "Волгоградский областной клинический кардиологический центр" (г. Волгоград), ГУЗ "Клиническая больница N 12" (г. Волгоград), ГУЗ "Городская клиническая больница N 1" (г. Волгоград),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкстремФарм" (далее - ООО "ЭкстремФарм", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган), от 05.04.2016 по делу N 16-06/08-83 о признании необоснованной жалобы ООО "ЭкстремФарм".

Заявленные требования мотивированы тем, что положениями документации о проведении совместного аукциона в электронной форме на поставку лекарственного средства нарушены требования пункта 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) путем установления, по мнению заявителя, непредусмотренных указанным Законом требований, как к участнику закупки, так и к составу подаваемой заявки на участие в аукционе.

По мнению заявителя, установленные в Техническом задании количество и характеристики требуемого заказчику натрия хлорида, а именно: "Натрий хлорид раствор для инфузий 0,9%-250 мл, самоспадающийся полиэтиленовый флакон или бутылка (не содержащая ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами, каждый из портов по отдельности опечатан фольгой" ограничивают количество участников закупки.

Обществом был размещен запрос о даче разъяснений по электронному аукциону, в соответствии с которым предлагалось рассмотреть вопрос о внесении изменений в техническое задание заказчика в части включения в него дополнительной характеристики: "самоспадающийся полипропиленовый флакон", однако, заказчиком во внесении изменений было отказано.

Заявитель полагает, что заказчиком, в нарушение требований пункта 2 части 1 статьи Закона о контрактной системе, не даны пояснения о клинических показаниях, которые были бы важны для заказчика при использовании полиэтиленовых, а не полипропиленовых флаконов, так как стандартным обозначением материала упаковки, как указывает заявитель, является "полимер".

Также Заявитель ссылается на то, что при анализе информации, предусмотренной Государственным реестром лекарственных средств, Обществом установлено, что такими характеристиками, которые указаны в документации о проведении аукциона, обладают препараты только двух производителей, причем один из них, как указал заявитель, является учредителем другого и такие хозяйствующие субъекты признаются в соответствии с действующим законодательством группой лиц. Полагает, что антимонопольным органом указанные обстоятельства не были учтены при вынесении оспариваемого решения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2016 года по делу N А12-23227/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "ЭкстремФарм" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ГБУЗ "Новониколаевская центральная районная больница" в порядке, установленном статьёй 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "ЭкстремФарм", ГБУЗ "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера", ГБУЗ "Волгоградский областной клинический кардиологический центр" поддержали свои правовые позиции по рассматриваемому делу.

Иные стороны в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Заслушав мнение представителей, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на апелляционную жалобу и письменных пояснений, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.03.2016 уполномоченным органом - Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области публично объявлено о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного средства натрия хлорид (номер извещения 0129200005316000472), начальная цена контракта - 16 767 635,50 руб., для нужд заказчиков - государственных учреждений здравоохранения Волгоградской области (всего 21 учреждение, координатор аукциона - ГБУЗ "Городская клиническая больница N 1 им. С.З. Фишера").

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона о контрактной системе).

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Так, в Разделе 4 "Техническое задание" документации об электронном аукционе в пункте 2 (т.3, л.д.53) установлены количество и характеристики требуемого заказчику натрия хлорида, а именно: "Натрия хлорид раствор для инфузий 0,9% - 250 мл, самоспадающийся полиэтиленовый флакон или бутылка (не содержащая ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами, каждый из портов по отдельности опечатан фольгой".

Несогласие Общества с включением в указанную часть заявки указания только на характеристику флакона как "самоспадающийся полиэтиленовый флакон" без дополнительного: "самоспадающийся полипропиленовый флакон", послужило основанием для обращения с жалобой в антимонопольный орган, который, в свою очередь, по итогам рассмотрения жалобы, принял оспариваемое решение.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованием о признании его недействительными.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из того, что в оспариваемом решении правомерно установлено, что Раздел аукционной документации "Техническое задание" содержит МНН и иные показатели (форма выпуска, расфасовка), позволяющие определить соответствие закупаемого товара потребностям заказчика. В описание объекта закупки, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, не включены требования или указания в отношении товарных знаков, фирменных наименований, наименование страны происхождения товара или наименование производителя и иные требования, которые могли бы повлечь ограничение количества участников закупки.

Суд апелляционной инстанции признает данные выводы ошибочными, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значения для дела, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решения и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконным необходима совокупность двух условий: их несоответствие требованиям закона и нарушение прав и законных интересов лица, оспаривающего данное действие (бездействие).

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 65, частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения органом, осуществляющим публичные полномочия, оспариваемых действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган.

При вынесении решения судом первой инстанции учтена специфика деятельности заказчиков - государственных учреждений здравоохранения Волгоградской области, которыми при формировании требований к техническим !и функциональным характеристикам лекарственных средств учитывается конечный результат -обеспечение лечебных учреждений необходимым лекарственным средством для оказания качественной медицинской помощи. Потребности заказчиков являются определяющим фактором при установлении ими соответствующих требований к товару, которые отвечают их потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций, поэтому заказчики вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Однако данные выводы суд апелляционной инстанции признает ошибочными, поскольку они противоречат положениям ч. 1 и 2 ст. 8 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Загон о контрактной системе), п, 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе и ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Частями 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с п. 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченные органы, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что понятие конкуренции в Законе о контрактной системе не содержится.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального Закона.

Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать и настоящему Федеральному закону.

Специальным законом, регулирующим отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции дано понятие "конкуренция", которое определено как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о конкуренции дано определение понятию "признаки ограничения конкуренции" - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Таким образом, в аукционе принимают участие любые юридические и физические липа, т.е., в силу пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары" запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды" а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечении государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции),

Пункт 17 статьи 9 Закона о защите конкуренции раскрывает понятие группы лиц.

В соответствии с Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц компания "Б. Брайн Мельзуенген АГ" является учредителем ООО "Гематек" с долей 94.244% oт уставного капитала, следовательно, в силу положений статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" "Б. Брайн Мельзуенген АГ" и ООО "Гематек" составляют группу, и их действия рассматриваются как действия одного субъекта.

Согласно данным, содержащимся на официальном сайте производителя ООО "Гематек", указанный завод входит в группу Б. Браун и выпускает инфузионные растворы в полиэтиленовых флаконах по технологии, применяемой, в том числе, производителем "Б. Брайн Мельзуенген АГ".

На официальном сайте компании. Б. Браун также содержится информация о наличии завода по производству растворов, включая растворы "Натрия хлорид 0,9%" на территории России, которым является завод "Гематек".

Следовательно, фактически техническое задание прописано под одного производителя, что исключает возможность другим хозяйствующим субъектам, реализующим лекарственные средства принять участие в аукционе, что подпадает под признак ограничения конкуренции, изложенный в Законе о защите конкуренции (п. 17 ст. 4).

Таким образом, при рассмотрении вопроса об ограничении конкуренции в рамках рассмотрения жалобы по Закону о контрактной системе, антимонопольный орган не может руководствоваться в силу статьи 2 Закона о контрактной системе только данным нормативным актом, т.к. основные правила, регулирующие вопрос об ограничении конкуренции, предусмотрены Законом о защите конкуренции.

Решение антимонопольного органа, вынесенное на основании полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции, Законом о контрактной системе и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным установлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, является законным и обоснованным, признается вынесенным в пределах полномочий.

Кроме того, в письмах ФАС России, указанных в заявлении об обжаловании решения УФАС по Волгоградской области, также содержатся ссылки на Закон о защите конкуренции, в связи с этим довод антимонопольного органа о рассмотрения жалобы только в рамках Закона о контрактной системе признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Однако решением суда первой инстанции доводам заявителя о необходимости, законности и обоснованности применения положений не только Закона о контрактной системе, но и Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы заявителя правовая оценка дана не была.

Кроме того, суд первой инстанции при вынесении решения исходил из того, что определяющим фактором при установлении заказчиками соответствующих требований к товару, которые отвечают их потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций, являются потребности заказчиков, поэтому заказчики вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Однако данная правовая позиция противоречит нормам действующего законодательства, а также сложившейся в рамках закупок судебной практике при рассмотрении вопроса о формировании заказчиками требований к товару в рамках ст. 33 Закона о контрактной системе.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что объектом закупки является "поставка препарата натрия хлорид", в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования Лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Следовательно, документация о закупке содержит МНН "натрия хлорид".

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под МНН Лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ).

Согласно положениям ВОЗ под МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает свойства фармацевтической субстанции или активного фармацевтического ингредиента, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, должны быть эквивалентными.

В связи с тем, что фармацевтические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные по МНН, лекарственной форме н дозировке лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам.

Вместе с тем согласно пункту 5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта, при этом установленные заказчиками требования к упаковке, материалу флаконов никак не могут влиять на качественные характеристики лекарственного препарата.

В соответствии с письмами Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2014 г. N ЛК/13610/14 "О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов", от 23.12.2015 г. N АК/74356/15 "Об установлении требований заказчиков к форме выпуска лекарственных препаратов" от 09.06.2015 г. N АК/28644/15 "О рассмотрении обращения" установление государственными и муниципальными заказчиками иных требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов (форма и материал упаковки, количество единиц лекарственного препарата в упаковке объемом наполнения флаконов, наличие дополнительных устройств (адаптеров) введения лекарственных препаратов), без возможности поставки эквивалента, может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупок.

Более того, в вышеуказанных письмах ФАС России в качестве выводов указано, что в случае указания заказчиками лекарственных средств без возможности поставки взаимозаменяемого товара, то в данных действиях содержатся признаки нарушения не только законодательства о закупках, но и нарушения части 2 статьи и Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Из ч. 4 ст. 24 Закона о контрактной системе следует, что под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта,

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с ч. 1.1 (при наличии такого требования) ст. 31 настоящего Федерального закона.

Как следует из ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (п. 1 ч.1).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе тем, что описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно ч. 1 ст. 22 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона о контрактной системе установлено, что метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

В силу ст. 6 Закона о контрактной системе данное законодательство основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что при определении потребности в тех или иных товарах заказчик при описании объекта закупки, если предметом закупки выступает товар, не вправе ограничиваться только конкретно-1 определенным товаром (маркой, товарным знаком) конкретного производителя.

Аналогичная позиция указана в решении ФАС России от 01.10.2015 по делу N K-1239/15J согласно которой не допускается установление требований к техническим характеристикам, товара, которые соответствуют продукции только одного производителя. ФАС России указал, что учитывая, что зарегистрированные лекарственные препараты в рамках одного международного непатентованного наименования (химического, группового наименования) являются взаимозаменяемыми, требования к химическому составу, свойствам и принципам действия поставляемого товара, установленные заказчиком в документации об аукционе, нарушают положения Закона о контрактной системе, влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, исходя из положений Закона о контрактной системе, с учетом позиции ФАС России и имеющейся судебной практики, установление характеристик товаров, которые соответствуют только одному производителю - не допускается, за исключением случаев, наличия лекарственного средства, единственного зарегистрированного в реестре лекарственных средств, необходимость оказания медицинской помощи определенной группе пациентов (новорожденным, детям, беременным и т.д.) если препараты иных производителей в рамках одного МНИ не могут применяться к такой группе.

Электронный аукцион согласно ст. 24 Закона о контрактной системе, является конкурентным способом определения поставщиков и исходя из положений ст. 22 Закона о контрактной системе конкуренция должна рассматриваться ни между участниками, представляющими одного производителя, а между участниками, представляющими различных производителей.

Кроме того, на наличие конкуренции среди производителей указывает и Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которому заказчик обязан отклонить все заявки участников, предлагающих лекарственное средство иностранного происхождения при наличии не менее 2-х заявок, предлагающих товар российского производства, при этом такие российские производители должны быть разными, и не должны входить в группу лиц, согласно ст. 9 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Таким образом, описание объекта закупки должно давать возможность нескольким производителям предложить свой товар. При этом участником аукциона может быть не производитель, а коммерческая организация - партнер производителя.

Между заявителем и ООО "Гротекс" был заключен договор на поставку товара (N ДП-61/14 от 25.12.2014 г.). При этом, для участия в электронном аукционе производитель - ООО "Гротекс" в адрес заявителя представил гарантийное письмо о поставке товара, соответствующего требованиям заказчиков, за исключением материала флакона. Указанное письмо производителя было представлено заявителем на рассмотрении жалобы в УФАС по Волгоградской области.

Также необходимо отметить, что объектом закупки является лекарственный препарат МНН "Натрия хлорид". В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под МНН лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ).

Согласно положениям ВОЗ под МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает свойства фармацевтической субстанции или активного фармацевтического ингредиента, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, должны быть эквивалентными

Фармацевтические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные по МНН, лекарственной форме и дозировке лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам.

В соответствии со статьей 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам.

В связи с чем, с учетом отсутствия влияния способа упаковки (флаконы, контейнеры полиолефиновые, флаконы полиэтиленовые) лекарственного препарата в лекарственной форме "раствор для инфузий" на функциональные и терапевтические свойства лекарственного препарата, указанные лекарственные препараты являются взаимозаменяемыми.

При этом ФАС России в письме от 23.12.2015 г. N АК/74356/15 "Об установлении требований заказчиков к форме выпуска лекарственных препаратов" обращает внимание, что при осуществлении закупок лекарственных препаратов с МНН "Моксифлоксацин", а равно закупок иных лекарственных препаратов, установление государственными и муниципальными заказчиками требований к форме выпуска, а также иных требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалента, может приводить к необоснованному сокращению количества участников.

В своем письме ФАС России от 23.09.2016 г. N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид" указывает, что первичная упаковка "флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов", "бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)" и иное никаким образом не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности заказчика.

То есть лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т.д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

На основании изложенного, ФАС России сообщает, что при осуществлении государственных закупок лекарственные препараты, имеющие МНН "Натрия хлорид" в форме выпуска (первичной упаковке), в том числе "бутылки стеклянные", "бутылки полиэтиленовые", "флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов", "бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)" и иное, должны признаваться взаимозаменяемыми при прочих равных условиях.

Таким образом, при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество. При этом указание заказчиками на комплектование предмета закупки - лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, может иметь признаки нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании ограничений количества участников закупки.

Таким образом, как указано в письме ФАС России от 23.09.2016 г. N РП/65863/16 при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

В письме ФАС России от 26.08.2016 г. N ИА/58910/16 указано, сто согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

Наличие большого количества производителей указанного лекарственного препарата с МНН "Натрия хлорид" согласно Госреестра лекарственных средств, позволяет говорить о том, что указанный препарат не является уникальным. Область его применения, исходя из заказчиков электронного аукциона, не ограничена ни возрастными данными, ни профильными заболеваниями.

Следовательно, по лекарственной форме и дозировке препарат "Натрий хлорид", в том числе произведенный ООО "Гротекс", относится к взаимозаменяемым препаратам.

Необходимо отметить, что разница между лекарственными препаратами "Натрия хлорид производства Б.Браун Мельзунген АГ и ООО "Гематек", с одной стороны и ООО "Гротекс" другой состоит только в том, что материал флакона (бутылки) первых - полиэтилен, а второго - полипропилен.

Заказчику необходима именно бутылка (флакон) из полиэтилена, которая не оказывает никакого влияния на лекарственные свойства препарата и не имеет никакого терапевтического эффекта.

Однако, стандартным обозначением материалов, из которых изготовлены флаконы (бутылки) указанного лекарственного препарата, являются "полимеры", что соответствует Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утв., Постановлением Госстандарта России от 30,12.1993 N 301, где полиэтилены и полипропилены относятся к группе полимеров с кодом 22 11 00, "ГОСТ ISO 10993-13-2011. Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 13. Идентификация и количественное определение продуктов деградации полимерных медицинских изделий" (введен в действие Приказом Госстандарта от 13.12.2011 N 1304-ст), "ГОСТ ISO 10993-1-2011 Межгосударственный стандарт, Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 1. Оценка и исследования" (введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 13.12.2011 N 1315-сг, "ГОСТ ISO 10993-9-2011. Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские, Оценка биологического действия медицинских изделий, Часть 9, Основные принципы идентификации и количественного определения потенциальных продуктов деградации" (введен в действие Приказом Госстандарта от 33,12,201! N 1263-ст, ТОСТ ISO 10993-18-2011), "Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий. Часть 18. Исследование химических свойств материалов" (введен действие Приказом Госстандарта от 13.12,2011 N 1313-ст).

Таким образом, требования к поставляемому товару установленные Заказчиком в техническом задании документации об аукционе, в том числе включающие нестандартные показатели без обоснования необходимости их использования, повлекли за собой ограничение количества производителей и как следствие, количество участников закупки.

В связи с вышеизложенным, оснований для отказа в удовлетворения иска у Арбитражного суда Волгоградской области не имелось.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о признании незаконным и необоснованным вынесенного УФАС по Волгоградской области решения от 05.04.2016 N 16-06/08-83.

На основании изложенного, руководствуясь положениями п. 2 ст. 269 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значения для дела и принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 июля 2016 года по делу N А12-23227/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 05.04.2016 года по делу N 16-06/08-83 признать недействительным.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова