Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2017 г. N Ф06-21706/17 по делу N А06-9541/2016

г. Казань

28 июня 2017 г.

Дело N А06-9541/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видео-конференц связи помощником судьи Харьковой Л.И.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Краснодарского края представителя:

индивидуального предпринимателя Соболя Николая Николаевича - Соболь Е.Н., доверенность от 28.04.2017,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Астраханской области представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Потылицина П.В., доверенность от 09.01.2017 N 2,

государственное предприятие Астраханской области "Пассажирское автотранспортное предприятие N 3" - Кочаткова М.В., доверенность от 12.12.2016 N 212, Тажиева Н.К., доверенность от 20.06.2016 N 190,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи кассационную жалобу государственного предприятия Астраханской области "Пассажирское автотранспортное предприятие N 3",

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28.12.2016 (судья Шарипов Ю.Р.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Александрова Л.Б., Веряскина С.Г.)

по делу N А06-9541/2016

по заявлению индивидуального предпринимателя Соболя Николая Николаевича, г. Крымск Краснодарский край к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань (ИНН: 3015011410, ОГРН: 1023000863390) третье лицо: государственное предприятие Астраханской области "Пассажирское автотранспортное предприятие N 3", г. Астрахань (ИНН: 3018001071, ОГРН: 1023000849992) о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Соболь Николай Николаевич (далее - ИП Соболь Н.Н., заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 02.08.2016 по делу N 03-К-03-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное предприятие Астраханской области "Пассажирское автотранспортное предприятие N 3" (далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28.12.2016, заявленные предпринимателем требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Предприятие, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

ИП Соболь Н.Н., в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Антимонопольный орган, в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Соболя Н.Н. отказать.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи, организованными Арбитражными судами Астраханской области и Краснодарского края.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзывах на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Судами установлено и следует из материалов дела, ИП Соболь Н.Н. обратился в Управление по факту нарушения предприятием Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Заявление было мотивировано тем, что на сайте Предприятия в сети "Интернет" www.av30.ru (ссылка http://av30.ru/index.php?m=4&sm=4) осуществляющего услуги автовокзала в г. Астрахани, в разделе "Информация пассажирам" была размещена следующая информация: "В целях удовлетворения потребности граждан, автовокзал, на возмездной основе, по заказу потребителей, предоставляет услугу по бронированию билетов на все виды перевозок, осуществляемых с автовокзала г. Астрахани. Заказанные пассажирами билеты хранятся в кассе предварительной продажи и должны быть востребованы в течение 3-х часов после бронирования. Невостребованные билеты передаются для реализации в кассы текущей продажи...

...За предварительную продажу билетов с пассажира взимается стоимость в размере, установленном тарифом. Плата за предварительную продажу билетов взимается в случае, когда продажа билета производится на пронумерованные места для сидения и пассажиру гарантируется место. При этом предварительная продажа начинается за 30 дней до отправления автобуса от начального пункта, с предоставлением услуги - возможности выбора пассажиром любого посадочного места в автобусе и резервированием в базе данных.

Продажа билета на проезд в день отправления считается текущей продажей...

...Предварительной продажей может быть реализовано не более 80 процентов билетов на автобус данного рейса. Остальные 20 процентов билетов реализуются через кассы текущей продажи...

...За предварительную продажу билетов с пассажира взимается комиссионный сбор в размере, установленном тарифами...".

Антимонопольный орган, письмом от 30.04.2015 N 03/4323 признал факт размещения спорной информации, однако, отказал в возбуждении дела о нарушении предприятием антимонопольного законодательства, сославшись на отсутствие фактов взимания предприятием в 2013, 2014, 2015 годах комиссионного сбора с пассажиров за предварительную продажу билетов для проезда автомобильным (автобусным) транспортом.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 22.09.2015 по делу N А06-5352/2015 признан незаконным отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 30.04.2015 N 03/4323).

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 решение от 22.09.2015 изменено в части указания на способ устранения антимонопольным органом допущенного нарушения.

Из материала дела следует, что приказом от 01.03.2016 N 35-П антимонопольный орган возбудил дело N 03-К-03-16 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении предприятия по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создал Комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 02.08.2016 дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-К-03-16 прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях предприятия.

Прекращая рассмотрение указанного дела в отношении ГП АО "ПАТП N 3", Управление исходило из того, что спорная информация о возможных комиссионных сборах с пассажиров была ошибочно размещена на сайте Предприятия в феврале-марте 2015 года его работником Голинько Ю.А. и впоследствии удалена из раздела "Информация пассажирам" в начале мая 2015 года.

Комиссией не установлены факты взимания Предприятием в 2013 - 2015 годах комиссионного сбора с пассажиров за предварительную продажу билетов для проезда автомобильным (автобусным) транспортом, оснований полагать о нарушении Предприятием антимонопольного законодательства не имеется.

При этом в решении Комиссии антимонопольного органа была дана оценка наличию угрозы в действиях предприятия и сделан вывод, что угроза взимания предприятием комиссионного сбора с пассажиров за предварительную продажу билетов для проезда автомобильным (автобусным) транспортом отсутствовала.

Антимонопольный орган считает, что в данном случае размещение недостоверной информации не является злоупотреблением доминирующим положением.

ИП Соболь Н.Н., не согласившись с указанным решением, оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия обжалуемого решения.

При этом судами указано, что не имело правового значения для квалификации действий предприятия по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то обстоятельство, что антимонопольным органом не установлены факты взимания предприятием в 2013-2015 годах комиссионного сбора за предварительную продажу билетов пассажирам, не имело правового значения для квалификации действий предприятия по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку по смыслу приведённых норм нарушением является не только наступление неблагоприятных последствий, но и сама возможность (вероятность, угроза) их наступления в результате действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг автовокзалов.

Кроме того, суды на основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сослались на вступившее в законную силу судебные акты по делу N А06-5352/2015, которым рассмотрено заявление ИП Соболя Н.Н. о признании незаконным отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции считает, что указанные выводы судов сделаны без учета следующего.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий (бездействия), которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения. При этом полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Приказы антимонопольных органов о возбуждении дел по признакам нарушений антимонопольного законодательства и создании комиссий по их рассмотрению не устанавливают фактов нарушений антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по осуществлению названных мероприятий. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольный орган принимает соответствующее решение.

Из материалов дела следует, что согласно письмом от 30.04.2015 N 03/4323 антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении предприятием антимонопольного законодательства, при этом признал факт размещения спорной информации, сославшись на отсутствие фактов взимания предприятием в 2013, 2014, 2015 годах комиссионного сбора с пассажиров за предварительную продажу билетов для проезда автомобильным (автобусным) транспортом.

Судебными актами по делу N А06-5352/2015 признан незаконным отказ Управления в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, при рассмотрении дела N А06-5352/2015 судами не устанавливались факты нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом от 01.03.2016 N 35-П антимонопольный орган возбудил дело N 03-К-03-16 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении предприятия по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создал Комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 02.08.2016 дело о нарушении антимонопольного законодательства N ОЗ-К-03-16 прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях предприятия.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 48 Закона комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии). Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона (часть 2).

Таким образом, отказ в возбуждении дела или прекращение рассмотрения дела могут последовать в связи с установленным отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства, что должно быть мотивировано.

Из материалов дела следует, что предприятию вменялись признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу названной нормы в редакции, действовавшей в момент размещения Предприятием спорной информации на сайте в сети "Интернет" (28.02.2015), хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Статья 10 Закона о защите конкуренции не презюмирует, что любое нарушение норм действующего законодательства допущенное хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является ограничением конкуренции либо совершается именно как злоупотребление доминирующим положением.

Квалификация действий как нарушающих запрет, предусмотренный Законом о защите конкуренции, в частности части 1 статьи 10 данного закона, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под предмет регулирования Закона о защите конкуренции, и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

Суды установив, что предприятие в географических границах рынка Астраханская область по оказанию услуг автовокзалов (пассажирских автостанций) имеет долю на рынке более 50% и занимает доминирующее положение на рынке данных услуг, пришли к выводу о том, что у антимонопольного органа не имелись основания для вывода об отсутствии в действиях ГП АО "ПАТП N 3" нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку в размещенной Предприятием на сайте в сети "Интернет" информации содержалось намерение (угроза) осуществлять взимание комиссионного сбора с пассажиров, а также то, что не имеет правового значения то, что Управлением не установлены факты взимания в 2013 - 2015 года комиссионного сбора за предварительную продажу билетов пассажирам.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что факт размещения на сайте в сети "Интернет" информации, которая противоречит нормам законодательства, может свидетельствовать о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае судами не принято во внимание и не входило в предмет исследования, как судов, так и антимонопольного органа вопрос о том, имеет ли признаки нарушения норм материального права и какие нормы закона нарушены ГП АО "ПАТП N 3" действиями, выраженными в установлении порядка предварительной продажи билетов, в предоставлении услуг по бронированию билетов на все виды перевозок, осуществляемых с автовокзала г.Астрахани, и в возможности взимания комиссионного сбора в размере, установленном тарифами.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражных судов первой и апелляционной инстанций является несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами, и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильное применение норм материального права.

В силу положений части 3 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, поскольку судами обеих инстанций не установлены в полной мере обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, а исследование доказательств по делу выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить имеются ли в действиях Предприятия признаки нарушения норм материального права и какие нормы законодательства им нарушены, соответственно исследовать основания инкриминированные Предприятию частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 28.12.2016 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 по делу N А06-9541/2016 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова Л.Ф. Хабибуллин