Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17 октября 2017 г. N Ф06-25363/17 по делу N А12-4139/2017

г. Казань

17 октября 2017 г.

Дело N А12-4139/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Сабирова М.М., Топорова А.В.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новатрансстрой"

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Телегина Т.Н., Цуцкова М.Г.)

по делу N А12-4139/2017

по исковому заявлению муниципального учреждения коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (ОГРН 1033400473897) к обществу с ограниченной ответственностью "Новатрансстрой" (ОГРН 1133443012790) о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось муниципальное учреждение "Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания" (далее - истец, Учреждение) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новатрансстрой" (далее - ответчик, Общество) о взыскании: неустойки в сумме 14 272 079 руб. 52 коп. за просрочку исполнения обязательств по контракту; штрафных санкций в размере 500 774 руб. 72 коп. за ненадлежащее исполнения обязательств по контракту.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.04.2017 исковые требования удовлетворены в части. С Общества в пользу Учреждения взыскана неустойка в размере 135 363 руб. 92 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано. С Общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 5061 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.04.2017 изменено. С Общества в пользу Учреждения взыскана неустойка в размере 864 997 руб. 63 коп. и штраф в размере 250 387 руб. 36 коп. В остальной части исковых требований отказано. С Общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение иска в размере 7313 руб.

Общество, не согласившись с постановлением апелляционной коллегии, обратилось с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при участии представителя ответчика - Торбенко Л.В., доверенность от 01.03.2017, в судебном заседании 05.10.2017 объявлялся перерыв до 14 часов 10 минут 10.10.2017.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте окружного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После перерыва в судебном заседании, явка представителей не обеспечена.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы, с учетом правовой позиции озвученной в судебном заседании представителями ответчика, суд кассационной инстанции считает подлежащими отмене, как обжалуемый судебный акт, так и решение суда первой инстанции, с направлением дела на новое рассмотрение.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между Учреждением (муниципальный заказчик) и Обществом (подрядчик) 25.07.2016 был заключен муниципальный контракт N 2055 на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети в Краснооктябрьском районе Волгограда.

Согласно пункту 2.1 контракта в целях реализации мероприятий по ремонту автомобильных дорог общего пользования населенных пунктов подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту улично-дорожной сети в Краснооктябрьском районе Волгограда (далее - объект), в соответствии с проектной документацией, (далее - проект), а муниципальный заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Пунктом 4.1 контракта определена цена контракта, которая составляет 50 077 472 руб., в том числе НДС 18 % в размере 7 638 936 руб. 41 коп.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 6.1 контракта в следующем порядке: начало работ - с момента заключения контракта, 25.07.2016, окончание выполнения работ - 01.09.2016.

В нарушение условий контракта подрядчиком взятые обязательства не исполнены, работы не выполнены.

В соответствии с пунктом 9.26 контракта подрядчик обязан в течение 20 календарных дней с момента подписания контракта заключить договор банковского сопровождения контракта, исходя из условий пункта 20.1 контракта, предоставить копию договора банковского сопровождения контракта муниципальному заказчику.

Согласно пункту 9.29 контракта подрядчик обязан предоставить муниципальному заказчику и банку сведения о привлекаемых им в рамках исполнения обязательств по сопровождаемому контракту соисполнителях (полное наименование соисполнителя, местонахождение соисполнителя (почтовый адрес), телефоны руководителя и главного бухгалтера, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица) и код причины постановки на учет).

Договор банковского сопровождения контракта Обществом не заключен.

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотрены законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Истец представил расчет пени по муниципальному контакту N 2055, согласно которому сумма пени за период с 02.09.2016 по 05.12.2016 равна 14 272 079 руб. 52 коп.

Возражая против удовлетворения иска в данной части, ответчик произвел контррасчет суммы пени, согласно которому размер пени по иску составил 135 363 рубля. В отзыве на исковое заявление ответчик также заявил о необходимости снижения размер пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Разрешая спор и частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, признав расчет истца верным, снизил размер пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 135 363 руб., то есть суммы, рассчитанной ответчиком.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании штрафных санкций, пришел к выводу, что исполнение обязательства по заключению договора банковского сопровождения контракта не представилось возможным по причинам, не зависящим от ответчика.

Суд апелляционной инстанции изменил данное решение суда в части взыскания с ответчика неустойки в размере 135 363 руб., увеличив сумму неустойки до 864 997 руб. 63 коп., а также пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании штрафных санкций.

В подтверждение факта частичного выполнения работ по состоянию на 02.09.2016, 05.09.2016, 06.09.2016, 09.09.2016 ответчик ссылается на акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направленные им на подписание заказчику.

Апелляционная инстанция признала, что названные акты в материалы дела не представлены. Сопроводительные письма не содержат данных о том, какие именно акты формы КС-2 и справки формы КС-3, на какую сумму направлялись в указанные выше даты подрядчиком заказчику.

Суду апелляционной инстанции повторно представлены в копиях акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 17.10.2016 на общую сумму 21 227 520 руб.: от 06.12.2016 на общую сумму 865 615 руб., от 06.10.2016 на общую сумму 13 768 090 руб., от 11.11.2016 на общую сумму 14 112 455 руб.

Акты подписаны представителями сторон без замечаний и возражений по стоимости, качеству и объему работ, скреплены печатями организаций. Акты о приемке выполненных работ от 06.12.2016 на общую сумму 865 615 руб. не приняты судом, с указанием на то, что истец заявляет о периоде взыскания пени по состоянию на 05.12.2016.

Апелляционная коллегия признав, что факт выполнения работ, их стоимость и оплата подтверждается сторонами в акте сверки взаимных расчетом за период 2016 года, указала на не соответствие фактическому объему выполненных подрядчиком работ представленного им контррасчета пени.

Расчет истца апелляционный суд также признал необоснованным, поскольку, производя расчет суммы пени, истец исходил из общей цены контракта - 50 077 472 руб. и количества дней просрочки с момента окончания работ, предусмотренного контрактом - 01.09.2016, указывая на полное неисполнение обязательств на дату - 05.12.2016, в нарушение условий пункта 12.6. контракта, предусматривающего начисление пени исходя из цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Судом апелляционной инстанции произведен свой расчет пени в соответствии с формулой, приведенной в Постановлении Правительства РФ N 1063 за каждый период просрочки (с 02.09.2016 по 05.10.2016, с 06.10.2016 по 16.10.2016, с 17.10.2016 по 10.11.2016, с 11.11.2016 по 05.12.2016), исходя из стоимости фактически выполненных работ в указанный период времени.

Апелляционная коллегия, применяя положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера неустойки и признавая размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения денежного обязательства, пришла к выводу о её снижении до размера 1/300, действующей на день начисления пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в соответствующие периоды (10,5%, 10%), что составляет 864 997 руб. 63 коп. При расчете суммы пени судом учтены в качестве факта сдачи подрядчиком и приемки заказчиком работ следующие акты: от 06.10.2016 на сумму 13 768 090 руб., от 17.10.2016 на сумму 21 227 520 руб. и от 11.11.2016 на сумму 14 112 455 руб.

Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции об отсутствии вины ответчика в нарушении контрактных обязательств, предусмотренных пунктом 9.26 муниципального контракта от 25.07.2016 N 2055, поскольку исполнение обязательств по заключению договора банковского сопровождения контракта невозможно по причинам от него независящим, исходя из следующего.

Частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

В соответствии с пунктом 4 вышеуказанных Правил, за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.;

в) 1% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.;

г) 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

На основании пункта 12.7 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 500 774 руб. 72 коп., что составляет 1% цены контракта.

В соответствии с пунктом 9.26 контракта от 25.07.2016 N 2055 ответчик обязан в течение 20 календарных дней с момента подписания контракта заключить договор банковского сопровождения контракта согласно пункту 20.1 данного контракта.

Согласно пункту 12.8. контракта сторона освобождается от уплаты штрафа, если докажет, что неисполнение обязательства произошло по вине другой стороны.

В силу пункта 20.1. контракта от 25.07.2016 N 2055 ответчик обратился в ПАО "Совкомбанк" (предоставивший банковскую гарантию) с соответствующим заявлением об открытии специального счета в целях банковского сопровождения контракта. Из ответа от 19.08.2016 следует, что банковскими правилами ПАО "Совкомбанк" не предусмотрено открытие отдельных счетов для обязательного банковского сопровождения контракта.

Во исполнение договорных обязательств ответчик обратился в ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" с аналогичной просьбой. Однако ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" также сообщил об отсутствии возможности заключения договора банковского сопровождения контракта.

Далее ответчик обратился в Волгоградский филиал Банка "Возрождение" (ПАО) с заявлением о заключении договора банковского сопровождения контракта. Однако ответ Волгоградского филиала Банка "Возрождение" (ПАО) о возможности заключения такого договора не был направлен в адрес ответчика.

Названные обстоятельства подтверждают, что ответчик предпринял все необходимые меры по заключению договора банковского сопровождения контракта от 25.07.2016 N 2055, однако в связи с отказами банков и достаточно коротким сроком контракта исполнение обязательств по заключению договора банковского сопровождения контракта не представилось возможным по причинам, не зависящим от ответчика.

Апелляционная коллегия признала, что ООО "Новатрансстрой", заключая муниципальный контракт по результатам конкурса, и соглашаясь с условиями контракта о принятии необходимых мер по заключению договора банковского сопровождения, обязано было предвидеть риск неблагоприятных последствий его заключения, ответственность подрядчика за неисполнение контракта была очевидной и не поставлена была в зависимость от действий третьих лиц.

Апелляционной инстанцией отмечено, что Правила осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 20.09.2014 N 963, устанавливают порядок осуществления банковского сопровождения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, заключенного от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарным предприятием либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 Закона о контрактной системе, включающей в себя в том числе требования к банкам и порядок их отбора, условия договоров, заключаемых с банком, а также требования к содержанию формируемых банками отчетов.

Арбитражный апелляционный суд признал, что данное условие не являлось неисполнимым и подрядчик, ознакомившись с конкурсной документацией, включая проект муниципального контракта, мог заранее, до заключения контракта, определить для себя возможность заключения договора банковского сопровождения путем обращения в банки.

Поскольку ответчик принимал меры к исполнению обязательства, обращался в банки для заключения указанного договора, а также учитывая незначительный срок исполнение обязательств по контракту, суд апелляционной инстанции применил положения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации, уменьшив размер штрафа в два раза, до 250 387 руб. 36 коп., отказал в остальной части размера штрафа.

Вместе с тем, судами не дана правовая оценка следующим обстоятельствам, имеющим существенное значение для рассмотрения по существу заявленных истцов требований.

Согласно пункту 10.2 контракта подрядчик за 5 рабочих дней до начала приемки выполненных работ передает заказчику акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также два экземпляра исполнительной документации.

Приемка результатов работ производится заказчиком в соответствии с пунктами 10.3-10.10 контракта.

Пунктом 10.11 контракта установлено, что при просрочке передачи или приемки результата работ риски несет сторона, допустившую просрочку.

Судами установлено, что ответчиком в адрес истца направлялись письма о выполнении работ по контракту от 01.09.2016, от 05.09.2016, от 06.09.2016, от 08.09.2016 по конкретным объектам, в которых также указано о направлении на рассмотрение заказчика актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительной документации в двух экземплярах.

В ответах на данные письма истец ссылался на то, что не может подписать представленные ответчиком акты из-за отсутствия результатов испытаний, взятых лабораторией заказчика (л.д. 85-92 т 1).

В силу положений статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению, а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42, статья 96 Закона о контрактной системе).

Извещение о проведении электронного аукциона, размещенное заказчиком при заключении рассматриваемого контракта, не проверено судом на наличие информации о банковском сопровождении контракта в соответствии с положениями статьи 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации, высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, местная администрации определяют случаи осуществления банковского сопровождения контрактов, предметом которых являются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг соответственно для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд, в форме нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, муниципальных правовых актов.

Контракт, заключенный между сторонами, не подпадает под критерии требований, установленных для государственных (муниципальных) контрактов постановлением Правительства Российской Федерации от 20.09.2014 N 963(далее - Постановление N 963).

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона о контрактной системе, пунктом 4 Постановления N 963 администрацией Волгограда принято постановление от 24.07.2015 N 1051 "Об определении случаев осуществления банковского сопровождения контрактов, предметом которых являются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд Волгограда" (далее - Постановление N 1051).

Условия контракта настоящего спора подпадают под случаи заключения банковского сопровождения контракта, установленные названным Постановлением N 1051, пунктом 3 определено, что оно вступает в силу со дня его опубликования.

Названные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения заявленных по иску требований. Выводы суда о применении норм права не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам.

Суд кассационной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Дело по основаниям, указанным выше, подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.04.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 по делу N А12-4139/2017 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Судебные расходы по кассационной жалобе распределить суду, вновь рассматривающему дело.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.З. Желаева

Судьи

М.М. Сабиров А.В. Топоров