Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31 октября 2017 г. N Ф06-25404/17 по делу N А65-22926/2016

г. Казань

31 октября 2017 г.

Дело N А65-22926/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Ольховикова А.Н.,

при участии представителей:

заявителя - Сугак Е.В., доверенность от 30.09.2016 (до перерыва), Ибрагимовой И.В., доверенность от 30.01.2016 (до перерыва), Домаренко М.Ф., доверенность от 28.11.2016 (после перерыва),

ответчика - Дубровиной Е.О., доверенность от 30.12.2016 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 (председательствующий судья Кувшинов В.Е., судьи Ефанов А.А., Корнилов А.Б.)

по делу N А65-22926/2016

по заявлению закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс", г. Казань (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании незаконным решений и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Торговая Компания "Эдельвейс" (далее - заявитель, общество, ЗАО "ТК "Эдельвейс") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, УФАС по Республике Татарстан) о признании незаконным решения от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о признании ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговой деятельности), о признании незаконным предписания от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности. Делу присвоен номер N А65-22926/2016.

Также, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к УФАС по Республике Татарстан о признании незаконным решения УФАС по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о признании ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушившим часть 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, о признании незаконным предписания УФАС по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности. Делу присвоен номер N А65-22932/2016.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.11.2016 на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела N А65-22926/2016 и N А65-22932/2016 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А65-22926/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.02.2017 отменено. Заявленные требования ЗАО "ТК "Эдельвейс" удовлетворены. Решение, предписание УФАС по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 и решение, предписание УФАС по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 признаны незаконными.

Суд апелляционной инстанции обязал УФАС по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения законных прав и интересов ЗАО "ТК "Эдельвейс".

УФАС по Республике Татарстан, не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанный судебный акт, принять новый судебный акт, которым оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель ответчика в судебном заседании подержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители заявителя в судебном заседании отклонили кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 17.10.2017 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 часов 15 минут 24.10.2017, по окончании которого судебное заседание было продолжено.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя и ответчика, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании приказа УФАС по Республике Татарстан от 29.10.2015 N 01/747-пр в период с 02.11.2015 по 17.12.2015 проведена плановая документарная и выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс", по результатам которой составлен акт проверки от 17.12.2015.

В ходе проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в части создания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров путем установления различных и экономически необоснованных цен на услуги для разных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговую сеть.

Указанный результат проверки явился основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс" по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

УФАС по Республике Татарстан возбуждено и рассмотрено дело N 05-18/2016 по признакам нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Республике Татарстан 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-18/2016, согласно которому ЗАО "ТК "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 01.07.2016 N 05-18/2016 о прекращении создания и поддержания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных и экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги.

На основании приказа УФАС по Республике Татарстан от 29.10.2015 N 01/747-пр в период с 02.11.2015 по 17.12.2015 также проведена плановая документарная и выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс", по результатам которой составлен акт проверки от 17.12.2015.

В ходе проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, выразившегося в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, а именно:

- пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в части выплат вознаграждений по договорам поставки;

- пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в части создания для поставщиков продовольственных товаров одной товарной группы (молочная продукция) дискриминационных условий по условиям вознаграждения;

- части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в части создания дискриминационных условий, выразившихся во включении в договоры поставки продовольственных товаров условий о возможности возврата торговой сетью нереализованного по истечении определенного срока товара надлежащего качества в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

- части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в части навязывания невыгодных условий об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих закупочную деятельность.

Указанный результат проверки явился основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс" по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

УФАС по Республике Татарстан возбуждено и рассмотрено дело N 05-67/2016 по признакам нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Республике Татарстан 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-67/2016, согласно которому ЗАО "ТК "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, создании препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, навязывании поставщикам продовольственных товаров условий, указанных в подпунктах "а", "б" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 01.07.2016 N 05-67/2016 о прекращении поддержания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, выражающееся в установлении вознаграждения ЗАО "ТК "Эдельвейс" за приобретение им определенного количества (объема) товаров у поставщиков продовольственных товаров от минимального товарооборота этих поставщиков, путем исключения из всех заключенных договоров поставки соответствующих условий и недопущения в дальнейшем включения аналогичных условий в договоры поставки.

Не согласившись с принятыми решениями и предписаниями УФАС по Республике Татарстан, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Как установлено судами, 01.07.2016 УФАС по Республике Татарстан вынесено решение по делу N 05-18/2016, согласно которому ЗАО "ТК "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги.

Материалами проведенной в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс" проверки установлено, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" с рядом поставщиков продовольственных товаров заключены договоры на оказание маркетинговых услуг. При этом, по мнению инспекции, проводившей проверку, в отдельных случаях услуги не представляют никакой ценности для поставщиков (например, услуга "по сбору информации о продажах определенной продукции").

В рамках проведения проверки ЗАО "ТК "Эдельвейс" не было представлено ни одного документа, подтверждающего оказание услуг "по сбору информации о продажах определенной продукции" (сам результат оказания услуг), за исключением актов выполненных работ, что может свидетельствовать о притворности сделок.

Стоимость маркетинговых услуг, оказываемых ЗАО "ТК "Эдельвейс" не утверждена обществом и, следовательно, устанавливается отдельно для каждого хозяйствующего субъекта индивидуально и зависит от объема, сезонности и других факторов.

Информация о стоимости маркетинговых услуг представлена в таблице, приведенной в Приложении N 1. Из представленной таблицы наглядно видно, что стоимость услуг различных хозяйствующих субъектов существенно разнится.

Обоснование установления той либо иной стоимости услуги для поставщиков должно иметь место не со стороны поставщика, а со стороны торговой сети, в пользу которой данное вознаграждение выплачивается. Отсутствие критериев подхода к установлению стоимости услуг, оказываемых ЗАО "ТК "Эдельвейс", свидетельствует об отсутствии экономического обоснования установления указанного платежа.

Отсутствие информации о существенных условиях договора (в частности стоимости услуг) приводит к тому, что в рамках переговоров поставщикам однородных товаров предлагаются разные условия, носящие дискриминационный характер.

Антимонопольный орган сделал вывод, что указанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" содержат признаки нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

Кроме того, УФАС по Республике Татарстан 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-67/2016, согласно которому ЗАО "ТК "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, создании препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, навязывании поставщикам продовольственных товаров условий, указанных в подпунктах "а", "б" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

Материалами проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности, выразившегося в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что обществом допущено нарушение Закона о торговой деятельности.

Суд апелляционной инстанции правомерно признал указанный вывод суда первой инстанции ошибочным ввиду следующего.

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определены Законом о торговой деятельности.

К целям указанного Закона, в том числе, отнесено обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации; формирование конкурентной среды; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения (часть 2 статьи 1 Закона о торговой деятельности).

В силу пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности (в редакции от 31.12.2014, действующей в спорный период) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, как верно указано судом апелляционной инстанции, для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, провести сам анализ конкретного рынка, а также в рассматриваемом случае доказать какие поставщики поставлены в неравное положение по сравнению с иными поставщиками на исследуемом рынке.

Из решения антимонопольного органа от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 следует, что в ходе проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства проанализированы выборочным методом договоры поставки продовольственных товаров, заключенные ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками.

Предметом договоров является оказание ЗАО "ТК "Эдельвейс" маркетинговых услуг по сбору информации, связанной с реализацией определенной продукции, поставляемой поставщиком.

Стоимость маркетинговых услуг строго зафиксирована в тексте каждого договора, является твердой, при этом порядок ценообразования на оказываемые услуги в представленных договорах не зафиксирован, из актов оказанных услуг не явствует.

При рассмотрении дела ЗАО "ТК "Эдельвейс" не представило информации, обосновывающей порядок ценообразования на оказываемые маркетинговые услуги.

При этом в материалах дела отсутствуют документальные данные, которые могли бы подтверждать установление стоимости маркетинговых услуг в зависимости от объема поставок в стоимостном или натуральном выражении.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, что применяемый заявителем подход к установлению цен на оказываемые маркетинговые услуги, предполагающий установление различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговую сеть, создает дискриминационные условия.

Опровергая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, правомерно отметил, что договоры на оказание маркетинговых услуг заключались ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками по их желанию, без принуждения, поскольку отношения между сторонами носят долгосрочный и взаимовыгодный характер.

Общество указало, что на практике возникали ситуации, когда договоры на оказание маркетинговых услуг расторгались, однако договоры поставки продолжали свое действие, что так же подтверждает отсутствие факта навязывания поставщикам договора на оказание маркетинговых услуг.

Согласно пояснениям от 10.05.2016 ОАО "Васильевский хлебозавод" подтверждает расторжение договора маркетинговых услуг с 01.01.2016 и продолжения действия и выполнения сторонами условий договора поставки.

В соответствии с реестром представленных договоров поставки и договоров оказания маркетинговых услуг, лишь 30% поставщиков посчитали необходимым заключить договор оказания им маркетинговых услуг для увеличения объема товарооборота.

Указанное обстоятельство подтверждает отсутствие навязывания договора маркетинговых услуг со стороны торговой сети.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав положения статей 421, 424, 780 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что спорное условие специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками.

Из решения антимонопольного органа от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 следует, что на основании анализа вышеуказанных договоров поставки продовольственных товаров установлено, что выплата поставщиком хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность (ЗАО "ТК "Эдельвейс") вознаграждения в связи с приобретением покупателем определенного количества товара, предусмотрена в пункте 10.4 договора и дополнительных соглашениях к договорам поставки.

При этом было установлено, что в большинстве случаев вознаграждение выплачивается по достижении объема поставок в 1000 руб.

В отдельных договорах отсутствует информация об объемах поставок.

Установление размера вознаграждения ЗАО "ТК "Эдельвейс" за приобретение им определенного количества (объема) товаров у поставщиков продовольственных товаров от минимального товарооборота этих поставщиков нивелирует саму суть вознаграждения, которое направлено на стимулирование увеличения товарооборота. В данном случае выплата вышеуказанного вознаграждения может рассматриваться как плата за право поставок товаров в торговые объекты ЗАО "ТК "Эдельвейс".

Кроме того, установлено, что вознаграждение для хозяйствующих субъектов установлено в одинаковом размере, а именно в максимально возможном размере - 10%.

Из пояснений, ООО "Тэмле+", ООО "Козловский молочный завод", имеющих договорные отношения с ЗАО "ТК "Эдельвейс", следует, что согласованные коммерческие условия являются неотъемлемой частью требования для двухстороннего сотрудничества, при этом отказаться от выплат вознаграждений не имеют возможности, так как договор в этом случае будет расторгнут.

Также установлено, что в договорах, заключенных ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками одной товарной группы (молочной продукции) содержатся неравные условия выплаты вознаграждения в пользу торговой сети.

В ходе анализа условий договоров поставки, заключенных ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками продовольственных товаров установлено, что все договоры поставки, заключенные в 2010-2011 гг., содержат пункт 5.21, предусматривающий право торговой сети на возврат товара поставщику и обязанность поставщика забирать/принимать неподлежащий реализации товар.

В редакциях после 2011 года исключены слова "Товар неподлежащий реализации Поставщик обязуется вывести в течение 7 (семь) календарных дней". Однако данные изменения не исключают возможность ЗАО "ТК "Эдельвейс" заменить товар в случае истечения срока годности/реализации товара или действия документов.

На основании изложенного антимонопольный орган сделал вывод, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" своими действиями (бездействиями) создало дискриминационные (экономически невыгодные) условия для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые объекты ЗАО "ТК "Эдельвейс", выразившиеся в возложении риска невозможности продажи (реализации) продуктов на поставщика (продавца) путем установления в условиях договоров поставки пункта 5.21 права покупателя на возврат нереализованного товара надлежащего качества поставщику после перехода прав собственности на продукты к покупателю.

В ходе анализа условий договоров поставки, заключенных ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками продовольственных товаров установлено, что все договоры поставки, заключенные в 2010-2011 гг., содержат пункты 10.6 и.10.7 следующего содержания:

- пункт 10.6. "Поставщик обязуется осуществлять поставку товара на условиях не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов (третьи лица), осуществляющих аналогичную деятельность. В случае реализации Поставщиком продукции третьим лицам по ценам (с учетом скидок и бонуса) ниже, чем Покупателю (более 4 на 10%), Поставщик оплачивает Покупателю штраф в 100% размере от суммы разницы";

- пункт 10.7. "Покупатель вправе задержать оплату в случае нарушения Поставщиком пункта 10.6., до выяснения всех обстоятельств дела. Основанием для предъявления претензии по пункту 10.6 могут служить копии прайс-листов, протоколов согласования цен, накладных и т.п. третьих лиц"."

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, что вышеуказанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушают пункт 4 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности.

Признавая выводы суда первой инстанции ошибочными, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Как указало общество, при заключении договоров ЗАО "ТК "Эдельвейс" учтено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 9 названного Закона соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Указанные положения закреплены в пунктах 10.4 и 10.5 договоров поставки.

Из дополнительных соглашений к договорам поставки следует, что при заключении данных договоров ЗАО "ТК "Эдельвейс" с контрагентами условия пункта 4 статьи 9 Закона о торговой деятельности соблюдены, размер вознаграждения поставщиков не превысил десяти процентов. При этом, статья 9 названного Закона не содержит требований о том, что покупатель обязан устанавливать одинаковый размер вознаграждения для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товаров, либо для поставщиков одного и того же товара.

Из пояснений поставщиков следует, что в заключенных договорах поставки отсутствуют положения, ущемляющие их права как поставщиков, к тому же в пояснениях указано, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" всегда готов обсудить предложения и вопросы по условиям договора.

Как верно указал суд апелляционной инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства возражений поставщиков против заключения договоров на предлагаемых ЗАО "ТК "Эдельвейс" условиях, поскольку все замечания поставщиков, в том числе в отношении вознаграждения, вносились в договоры поставки путем составления протокола разногласий и заключения дополнительных соглашений.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что дело в отношении общества возбуждено не в связи с обращениями поставщиков товаров, а в связи с плановой проверкой УФАС по Республике Татарстан.

В связи с чем подлежит отклонению довод кассационной жалобы о том, что выплата в максимальном размере вознаграждения (10%) в связи с приобретением определенного количества товаров может рассматриваться как плата за право поставки товаров в торговые объекты ЗАО "ТК "Эдельвейс".

В отношении возврата нереализованного товара надлежащего качества судом апелляционной инстанции, ЗАО "ТК "Эдельвейс" направляло поставщикам оферту: стандартный договор поставки, поставщики в свою очередь вносили изменения (при желании) и акцептировали данный договор печатью и подписью уполномоченного лица.

До заключения типового договора поставки, разработанного ЗАО "ТК "Эдельвейс", между поставщиком и покупателем возможно осуществление переговорного процесса, в ходе которого поставщиком могут быть предложены, а покупателем приняты иные условия договора, нежели изначально заявленные покупателем.

Данный факт посредством писем подтверждает, что при заключении договоров поставки со стороны покупателя не имело места установление дискриминационных условий доступа на товарный рынок, не выдвигались безусловные требования об установлении наименьшей цены, то есть не усматриваются обязательные элементы, которые подтверждали бы навязывание рассматриваемых условий договора.

Из анализа представленных соглашений следует, что в случае возникновения разногласий между ЗАО "ТК "Эдельвейс" и поставщиками подписывался протокол разногласий и спорное условие исключалось, либо договор изначально подписывался при отсутствии таких условий.

Таким образом суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган не представил доказательства того, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" отказалось исключить из текста своего стандартного договора пункт 5.21. и, тем самым, не дал возможность кому-либо осуществить поставки товара в свою торговую сеть.

Включение спорного условия в договоры с поставщиками не является нарушением норм пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности при отсутствии доказанного факта навязывания такого условия.

В связи с чем отклоняется довод кассационной жалобы о том, что действия заявителя по добровольному устранению из договоров пунктов о возможности возврата товаров с истекшим сроком годности свидетельствуют о признании рассматриваемых действий, противоречащими законодательству о торговле.

По поводу условий об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов, судом апелляционной инстанции установлено, что данные условия были предметом согласования сторон в процессе заключения договора, следовательно, по ним достигнуто соглашение.

ЗАО "ТК "Эдельвейс" совместно с поставщиками заключало дополнительные соглашения к договорам поставки, одним из положений данных соглашений являлось исключении из договоров поставки пункта о возврате нереализованного товара надлежащего качества и пунктов об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, данные пункты на протяжении всего времени в отношениях сторон по поставке товаров не применялись, поставщики не присылали дополнительных соглашений об исключении пунктов о возврате товара и пунктов об условиях поставки. Общество указало, что на данный момент в договорах ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками вышеуказанные пункты исключены соглашением сторон.

По поводу позиции, изложенной в протоколе от 13.12.2010 N 5 о размере вознаграждения.

В протоколе от 13.12.2010 N 5 Экспертного совета по развитию конкуренции в сфере розничной торговли при ФАС речь идет о том, что антимонопольным органам следует сравнивать фактические выплаты в пользу торговой сети аналогичных поставщиков по равным объемам поставляемых товаров.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что договоры, не содержащие условие о достижении конкретных объемов поставки, но вознаграждение, в которых установлено в процентном отношении от объема товарооборота (стоимости поставленного товара за определенный период), соответствуют торговому законодательству.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о недоказанности УФАС по Республике Татарстан о нарушении обществом статьи 13 Закона о торговой деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных обществом требований.

Судом кассационной инстанции признается необоснованным довод кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно применены положения статьи 13 Закона о торговой деятельности о запрете навязывания условий договоров ко всем положениям статьи 13 Закона о торговой деятельности, так как для установления факта создания дискриминационных условий не требуется установления факта понуждения к заключению договора оказания услуг либо включения того или иного условия в договор поставки.

Антимонопольным органом факт дискриминации не установлен, доказательств того, что обществом были созданы неравные условия доступа в торговую сеть, не представлено.

Договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции, являющихся неравными.

Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым. Для того, чтобы установить факт дискриминации, требуется не только сравнить все условия договоров между поставщиками, но также и провести анализ рынка, который бы позволил сопоставить общую выгодность условий сравниваемых договоров.

Дифференциация не является достаточным условием, в том числе еще и потому, что дискриминация предполагает нарушение соразмерности между внесенным разными сторонами и полученным ими взамен, то есть обязательным компонентом оценки условий как дискриминационных является эквивалентность характеристик сделок между дискриминирующим и дискриминируемым хозяйствующими субъектами. Без соблюдения данной эквивалентности нельзя считать, что различные характеристики договоров создают дискриминационные условия.

В рассматриваемом случае необходимых для установления факта дискриминации исследований и анализа товарного рынка УФАС по Республике Татарстан не представлено.

Довод кассационной жалобы о том, что в результате заключения договоров по оказанию услуг, поставщики поставлены в неравные дискриминационные условия в связи с чем не имеет правового значения, что договоры заключены по доброй воле сторон отклоняется по тем же основаниям.

Довод жалобы о том, что установление размера платы за услуги торговой сети в процентах от товарооборота поставщика создает дискриминационные условия, так как маркетинговые услуги, сбор и обработка информации которых производится в электронной программе, не могут быть различны по объему трудозатрат для торговой сети отклоняется.

Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих факт создания неравных условий доступа другим поставщикам вследствие определения вознаграждения за оказанные услуги в процентах от суммы поставленного (закупленного) товара.

Не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что при равном объеме и виде услуг маркетингового характера, оказываемых заявителем, размер платы за них для одного поставщика отличается от размера платы за них же для другого поставщика, а также доказательств того, что заявитель обуславливал или каким-либо иным образом навязывал заключение с ним таких договоров с поставщиками именно на таких условиях.

Кроме того, определение стоимости указанных услуг путем установления твердых цен на услугу в конечном итоге поставило бы в неравное положение разных поставщиков, так как поставщики несли бы разные расходы по отношению к товарообороту.

Также отклоняется довод подателя жалобы о том, что ни Закон о защите конкуренции, ни Закон о торговой деятельности не устанавливает обязанность антимонопольного органа для квалификации нарушения в части создания дискриминационных условий устанавливать полный круг субъектов в отношении которых осуществляется дискриминация, даже один факт будет свидетельствовать о наличии дискриминационных условий, ввиду следующего.

Нормами Закона защите конкуренции не предусмотрена обязанность антимонопольной службы при установлении факта нарушения антимонопольного законодательства конкретно указывать круг хозяйствующих субъектов, интересы которых нарушаются лицом, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, как было указано выше, для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров, а следует доказать, что поставщики заведомо специально поставлены в неравное положение по сравнению с другими поставщиками.

Судебная коллегия также отклоняет довод подателя жалобы о том, что вывод апелляционной инстанции об отсутствии преимущества ООО "Молочный экспресс" не основан на материалах дела, не следует из содержания договора поставки, не подтвержден иными доказательствами.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в договоре поставки для ООО "Молочный экспресс" не установлено вознаграждение за приобретение согласованного объема закупок, что, по мнению УФАС по РТ, является дискриминацией по отношению к другим поставщикам.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 15.07.2010 N 530 "Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения" в перечне продуктов указано: Молоко питьевое пастеризованное 2,5 - 3,2% жирности по ГОСТ 31450-2013 со сроком годности менее 10 дней.

В рассматриваемом случае ООО "Молочный экспресс" поставляет указанную продукцию, и соответственно в договоре поставки с ЗАО "ТК "Эдельвейс" не указана сумма вознаграждения.

Различия условий договоров в части размера вознаграждения продиктовано, в частности, различиями предметов договоров (характеристиками поставляемых товаров), что нельзя рассматривать как свидетельство дискриминации.

Доводы УФАС по Республике Татарстан, изложенные в кассационной жалобе, тождественны тем доводам, которые являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов суда апелляционной инстанции, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 по делу N А65-22926/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова А.Н. Ольховиков