Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 8 декабря 2017 г. N Ф06-27327/17 по делу N А12-2743/2017

г. Казань

08 декабря 2017 г.

Дело N А12-2743/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Ольховикова А.Н.,

при участии представителей:

заявителя - Сахаровой М.В., доверенность от 17.07.2017, Манаенкова М.В., доверенность от 01.12.2017, Голоскова А.В., паспорт,

ответчика - Мельниковой Н.Б., доверенность от 09.01.2017,

третьего лица - Огурцовой О.А., доверенность от 21.04.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2017 (судья Кострова Л.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 (председательствующий судья Кузьмичев С.А., судьи Землянникова В.В., Комнатная Ю.А.)

по делу N А12-2743/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спарк", г. Волгоград (ИНН 3441033319, ОГРН 1073459011196) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград (ИНН 3442075777, ОГРН 1043400221150) о признании недействительным решения налогового органа в части, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Альфа Трейд",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спарк" (далее - ООО "Спарк", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением (с учетом уточнения) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - МИФНС N 9 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) от 30.09.2016 N 13-16/170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 5 194 138 руб., пени по НДС в размере 1 076 307,05 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1 038 827,60 руб., доначисления налога на прибыль в размере 2 278 402 руб., соответствующих пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2017 заявление ООО "Спарк" удовлетворено. Суд признал недействительным, противоречащим НК РФ, решение инспекции от 30.09.2016 N 13-16/170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 5 194 138 руб., пени по НДС в размере 1 076 307,05 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 038 827,60 руб., доначисления налога на прибыль в размере 2 278 402 руб., соответствующих пени и штрафа.

Кроме того, обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Спарк" путем корректировки налоговых обязательств общества в связи с признанием недействительными произведенных начислений по налогам.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2017 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, инспекция обратилась в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушения процессуального и материального права, просит их отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО "Спарк" отказать.

В обоснование жалобы инспекция ссылается, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки собрана доказательственная база, подтверждающая неправомерное применение налоговых вычетов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, а также неправомерном включении в состав расходов сумм, уплаченных ООО "Альфа трейд", однако суды необоснованно не дали им должной оценки.

Податель жалобы указывает, что согласно проведенному осмотру ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб" по адресу регистрации, указанному в учредительных документах не располагаются, признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности данных организаций не установлены; руководители спорных контрагентов ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб" в ходе допросов отрицали свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности организаций; в результате анализа налоговой отчетности спорных контрагентов, установлено, что налоговая отчетность содержит незначительные показатели сумм налогов, исчисленных к уплате в бюджет; в результате проведенного анализа расчетных счетов ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб" и ООО "Альфа трейд" установлено отсутствие у данных организаций платежей, подтверждающих фактическую коммерческую деятельность (выплата заработной платы, аренды офисных и складских помещений, оплата коммунальных услуг, электроэнергии и др.).

Представитель инспекции в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Общество и третье лицо в представленных в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзывах на кассационную жалобу и представители в судебном заседании просили решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считают их законными и обоснованными.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Спарк", по результатам рассмотрения которой налоговым органом вынесено решение от 30.09.2016 N 13-16/170, которым установлено: неправомерное включение в налоговые вычеты сумм НДС на основании документов, оформленных от имени "недобросовестных" контрагентов ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб", ООО "Альфа трейд"; неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих доходы, связанные с поставкой товаров на основании документов, оформленных от имени ООО "Альфа трейд"; нарушение статьи 274 НК РФ, выразившиеся в занижении налоговой базы, в результате неправомерного завышения суммы арендной платы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 13.01.2017 N 44 решение инспекции оставлено без изменения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "Спарк" в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу о том, что налоговым органом в ходе проверки не было собрано достаточно достоверных доказательств в подтверждение заявленных доводов о недобросовестности заявителя и направленности его умысла на получение необоснованной налоговой выгоды в части взаимоотношений со спорными контрагентами, завышением расходов по аренде помещений.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В статье 252 НК РФ содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производиться для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 НК РФ для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

В пунктах 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как установлено судами, общество в проверяемом периоде осуществляло оптовую торговлю, для чего заключало договоры поставки, в том числе, с ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб", ООО "Альфа трейд".

В подтверждение реальности хозяйственных операций общество представило налоговому органу копии договоров, счетов-фактур, накладных, а также документы, подтверждающие дальнейшее использование приобретенных товаров.

Налоговый орган в подтверждение доводов о неправомерном применении налоговых вычетов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, а также неправомерном включении в состав расходов сумм, уплаченных ООО "Альфа трейд", указал на ряд обстоятельств, свидетельствующих о взаимоотношениях общества с недобросовестными контрагентами ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб", ООО "Альфа трейд", а именно: налоговая отчетность представляется с минимальными показателями налога к уплате, большой удельный вес вычетов по НДС; отсутствие у контрагентов необходимых условий для выполнения работ (персонала, производственной базы, основных средств в собственности и в аренде, транспорта и иных основных средств, складских помещений); в расходах контрагентов отсутствуют затраты, необходимые для осуществления коммерческой деятельности; при визуальном сравнении подписей налоговым органом установлены отличия подписи друг от друга.

Отклоняя указанные доводы инспекции, суды правомерно указали на следующее.

ООО "Автоснаб", ООО "Техноавтоторг", ООО "Торгснаб" и ООО "Альфа трейд" являлись самостоятельными налогоплательщиками, на момент совершения хозяйственных операций состояли на налоговом учете в органе контроля и в установленном законом порядке не были ликвидированы.

Инспекцией не представлено надлежащих доказательств того, что ООО "Техноавтоторг", ООО "Торгснаб" и ООО "Автоснаб" в период взаимоотношений с ООО "Спарк" не находились по адресу государственной регистрации.

Доводы налогового органа о том, что у ООО "Альфа трейд" отсутствовали офисные помещения, по которым располагался исполнительный орган, не было возможности заключать договоры, вести поиск клиентов и партнеров, получать корреспонденцию, а также складские помещения, сведения о юридическом адресе, содержащиеся в ЕГРЮЛ, недостоверны суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил со ссылкой на представленные в материалы дела доказательства (расчетный счет ООО "Альфа трейд", договоры аренды офисных помещений от 01.11.2013 N 02-26/2013 и от 01.02.2014 N А19/14 с ООО "Внешпроминвест", ООО "СИПИТИ ЕВРАЗИЯ", договора аренды складских помещений от 01.11.2013 N 02-26/2013, с ОАО "Интерстройкомплект"), поскольку установил, что ООО "Альфа трейд" арендовало офисные и складские помещения, ежемесячно оплачивало арендные платежи в адрес ООО "Внешпроминвест", ООО "СИПИТИ Евразия" и ОАО "Интерстройкомплект" соответственно.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ООО "Торгснаб" в 2013 году являлось участником государственных закупок в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В сентябре - октябре 2013 было заключено 4 контракта с Волжский научно-технический комплекс федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградский государственный технический университет".

Судами также установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговая инспекция направляла в адрес спорных контрагентов требования об истребовании документов.

ООО "Торгснаб" и ООО "Автоснаб" в адрес налогового органа направили истребуемые документы. Во исполнение требования о представлении документов ООО "Альфа трейд" по телекоммуникационным каналам связи в адрес ИФНС России N 4 по г. Москве были предоставлены истребуемые документы.

Ссылки налогового органа на протоколы допросов руководителей спорных контрагентов ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб", которые отрицают свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности организаций судами первой и апелляционной инстанцией обоснованно отклонены судами в соответствии с нижеследующим.

Допрос Киреева А.А. проводился в отношении взаимоотношений ООО "Техноавтоторг" и ООО "ЮГСтройМонтаж", в указанном протоколе не отражены вопросы о взаимоотношениях ООО "Техноавтоторг" и ООО "Спарк", кроме того в данном протоколе допроса отсутствуют подписи Киреева А.А., а также должностного лица налогового органа.

При этом суды указали, что сами по себе показания руководителя, в отсутствие доказательств осведомленности налогоплательщика о подписании документов неустановленным (неуполномоченным) лицом, и при наличии фактически совершенных финансово-хозяйственных операций, подтвержденных первичными документами, не могут являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Показания свидетеля, числящегося учредителем (руководителем) контрагента и одновременно отрицающего ведение от имени контрагента какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, не являются достаточно объективной и достоверной информацией, в том числе с целью возможного недопущения для себя негативных уголовно-правовых последствий.

Более того, суды со ссылкой на соответствующие материалы дела установили, что показания Киреева А.А. не соответствуют фактическим обстоятельствам.

На допросе директор ООО "Торгснаб" Крапивкин А.В. подтвердил регистрацию ООО "Торгснаб", подтвердил ведение в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Торгснаб" и взаимоотношения с ООО "Спарк", указал где и по какому адресу находились офис ООО "Торгснаб" и складские помещения.

Также в протоколе допроса Крапивкин А.В. указал, что "В основном вся торговля осуществлялась "под заказ". При поступлении заказа от Покупателя мною производиться поиск необходимого товара, потом производиться оплата товара и осуществляется его доставка от поставщика до моего склада либо сразу к покупателю, но с представителем по доверенности от покупателя. После разгрузки поступившего товара на складе покупатель забирает его самостоятельно (самовывоз)".

Суды на основании изложенного пришли к выводу, что доводы налогового органа о том, что должностные лица спорных контрагентов не исполняют свои должностные обязанности, несостоятельны.

Ссылки налоговой инспекции на дисквалификацию 02.10.2014 Щеглова Дмитрия Сергеевича (учредитель и директор ООО "Альфа трейд" с 11.10.2013 по 14.03.2014) решением N 5-592/14 мирового судьи судебного участка N 164 района Южное Тушино г. Москвы, суды правомерно отклонили поскольку взаимоотношения данных организаций сложились с 01.11.2013. Щеглов Дмитрий Сергеевич являлся учредителем и директором ООО "Альфа трейд" с 11.10.2013 до 14.03.2014, а решение о дисквалификации Щеглова Д.С. вынесено 02.10.2014, т.е. в период когда он уже не являлся ни директором, ни учредителем ООО "Альфа трейд".

Кроме того, налоговым органом в материалы дела не представлено данное решение.

Суды правомерно отклонили доводы налогового органа о том, что в результате анализа налоговой отчетности спорных контрагентов, установлено, что налоговая отчетность содержит незначительные показатели сумм налогов, исчисленных к уплате в бюджет.

Ненадлежащее исполнение контрагентами покупателя товара (работ, услуг) своих обязанностей налогоплательщика не может служить бесспорным доказательством недобросовестности самого покупателя, который не обязан, в силу действующего законодательства, отвечать за действия третьих лиц.

Суды также правомерно отклонили ссылку налогового органа на невозможность реального осуществления ООО "Торгснаб", ООО "Автоснаб" и ООО "Техноавтоторг" указанных операций в силу отсутствия квалифицированного технического, управленческого персонала, производственной базы, основных средств в собственности и в аренде, транспорта, складских помещений необходимых им для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, поскольку в данном случае необходимость в наличии технического персонала, а также основных средств и производственных активов, необходимых для производства работ у ООО "Торгснаб", ООО "Автоснаб" и ООО "Техноавтоторг" отсутствовала, так как они не являются производителями данного товара.

Отсутствие у ООО "Торгснаб", ООО "Автоснаб" и ООО "Техноавтоторг" материальных и трудовых ресурсов не исключают реального осуществления им хозяйственных операций и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды ввиду возможности привлечения контрагентом физических лиц к осуществлению какой-либо деятельности по договорам гражданско-правового характера.

При этом суды установили, что доводы инспекции о том, ООО "Торгснаб" не имеет материальных и трудовых ресурсов опровергаются материалами судебного дела.

Кроме того, судами установлено, что ООО "Торгснаб", ООО "Автоснаб" и ООО "Техноавтоторг" не являются производителями реализуемого товара, фактически осуществляли посреднические функции, в связи с чем отсутствие у ООО "Торгснаб" значительного объема трудовых ресурсов, специфических основных средств не свидетельствует о невозможности исполнения ими принятых на себя обязательств по договорам поставки.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Кроме того налоговым органом нарушений при проведении камеральных проверок деклараций данных контрагентов не выявлено.

Налоговый орган, исключая из налоговых вычетов по НДС спорные счета-фактуры, фактически возложил на заявителя ответственность за действия его контрагентов, а также за отсутствие надлежащего контроля за ними со стороны регистрирующего органа.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Торгснаб", ООО "Автоснаб" и ООО "Техноавтоторг" не осуществляли в спорный период хозяйственную деятельность и не имели возможности для этого.

Судами на основании представленных в материалы дела опровергнуты доводы налогового органа о том, что численность ООО "Альфа трейд" составляет 1 человек и у инспекции отсутствуют основания доверять информации, отраженной в представленной копии сведений.

Суды установили, что численность организации ООО "Альфа трейд" в 2014 году составляла 17 человек (ответа Филиала N 11 Государственного учреждения- Московского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации), ООО "Альфа трейд" ежемесячно осуществляет платежи страховых взносов на пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование в Пенсионный Фонд РФ, взносы на обязательное социальное страхование в Фонд социального страхования РФ и исполняет обязанности налогового агента по перечислению налога на доходы физических лиц.

При этом налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что индивидуальные сведения персонифицированного учета в Управление пенсионного фонда РФ не представлялись. Доводы налогового органа о неуплате данных платежей не соответствуют действительности.

Судами первой и апелляционной инстанций также установлено, что материалам дела фактическим обстоятельствам дела противоречат ссылки налогового органа на отсутствие у ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб" и ООО "Альфа трейд" платежей, подтверждающих фактическую коммерческую деятельность (выплата заработной платы, аренды офисных и складских помещений, оплата коммунальных услуг, электроэнергии и др.).

Отсутствие в выписке по расчетному счету контрагентов ООО "Техноавтоторг", ООО "Автоснаб", ООО "Торгснаб" сведений о расходах на аренду имущества и по оплате коммунальных услуг также не может свидетельствовать об отсутствии у контрагентов заявителя таких расходов, понесённых с использованием иных способов оплаты.

Напротив суды установили, что ООО "Техноавтоторг" закупало у ООО "Полихим" и реализовывало в адрес ООО "Лайф", ООО "Престиж" и косметическую продукцию (лосьоны).

Суды установили, что налоговым органом в ходе проверки не представлено доказательств того, что денежные средства, перечисленные обществом контрагентам, через цепочку проблемных организаций или физических лиц возвратились обратно налогоплательщику.

Недостоверность и несоответствие подписей не могут быть установлены налоговым органом самостоятельно путем визуального сравнения подписей, поскольку сотрудники налоговых органов не обладают специальными познаниями, в связи судами также правомерно отклонены ссылки налогового органа на то, что при визуальном изучении подписей в счетах-фактурах, в товарных накладных с подписями руководителей ООО "Техноавтоторг" Киреева А.А., ООО "Автоснаб" Сперанского Д.А., ООО "Торгснаб" Крапивкина А.В. и ООО "Альфа трейд" Харламова А.А. в карточках с образцами подписи и оттиском печати на открытие банковского счета установлено, что подписи отличны друг от друга, что с определенной долей вероятности, позволяет сделать вывод о том, что документы подписаны не уполномоченными лицами.

Кроме того, налоговым органом при проведении проверки запросы в нотариальные конторы, банковские учреждения по вопросу освидетельствования подписей Киреева А.А., Сперанского Д.А., Крапивкина А.В. и Харламова А.А. не направлялись, почерковедческая экспертиза для установления подлинности подписи на первичных документах не проводилась.

Каких-либо иных бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что первичные документы представленные налогоплательщиком в подтверждение произведенных расходов и вычетов, подписаны неустановленным лицом, а не должностными лицами спорных контрагентов налоговым органом не представлено.

На основании изложенного, суды правомерно признали, что налогоплательщик обоснованно включил в состав налоговых вычетов и отразил в налоговой декларации спорные суммы налога, уплаченные им поставщикам товаров (работ, услуг).

Кроме того, суды обоснованно признали неправомерными действия налогового органа по произведенному перерасчету суммы затрат по прибыли, подлежащих вычету на основании отпускной цены производителя семечек "Давай-Давай".

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета объектов налогообложения, а также учета объектов налогообложения с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суды на основании материалов дела установили, что, по мнению налогового органа, ООО "Спарк" неправомерно включило в состав расходов затрат, связанных с поставкой товара на основании документов, оформленных от имени ООО "Альфа трейд", поскольку напрямую закупало семечки "Давай-Давай" у производителя (ООО "Родные просторы"), в связи с чем налоговый орган произвел перерасчет суммы затрат по прибыли, подлежащих вычету на основании отпускной цены производителя семечек.

Применение расчетного пути исчисления налогов непосредственно связано с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты.

Для этого, при исчислении суммы налога расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган должен определить все элементы налогообложения.

Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.

Однако, как установлено судами, ни в акте, ни в решении инспекции сведений об исследовании и выявлении стоимости отпускной цены производителя семечек в адрес иных покупателей и доказательств, принятия мер к получению таких сведений, не содержится.

На основании вышеизложенного суды правомерно отклонили вышеуказанные ссылки налогового органа.

Суды обоснованно не приняли доводы налогового органа о неправомерном завышении суммы арендной платы по торговым точкам, в которых осуществляется только розничная торговля.

Судами установлено, что обществом в проверяемом периоде осуществлялась оптово-розничная торговля, как по месту нахождения головной организации, так и по месту нахождения обособленных подразделений.

Согласно договорам аренды помещений розничная торговля ведется на площади 5 кв.м. и находится на специальном режиме налогообложения ЕНВД.

Таким образом, расходы по оплате арендной плате в размере 5 кв.м. относятся на расходы, облагаемые ЕНВД. Все остальные расходы по аренде помещений являются распределяемыми.

Согласно учетной политике общества в обществе ведется раздельный учет выручки и затрат, т.к. осуществляется два вида деятельности: оптовая и розничная торговля. Для оптовой торговли применяются счета 90.1.1; 90.2.1; 90.7.1; 44.1.1. Для розничной торговли применяются счета 90.1.2; 90.2.2; 90.7.2; 44.1.2.

В пункте 3 "Учет материально-производственных запасов" учетной политики Общества установлено, что в связи с невозможностью в момент поступления товара разделять его по видам деятельности, производить оприходование товаров в полном объеме на счете 41.1 "Товары на складах" с дальнейшим перемещением на счет 41.2 "Товары в розничной торговле".

Также в пункте 10 Учетной политики указано, что в связи с некоторыми особенностями ведения торговли, не представляется возможным разделять входящий НДС по товарам, материалам и услугам и учитывать его на разных субсчетах, так как полученные МПЗ и услуги могут быть использованы как в оптовой, так и в розничной продаже, что определяется в момент реализации. Поэтому весь входящий НДС списывается к возмещению, но в момент реализации в розницу часть его восстанавливается и списывается в стоимость товаров. При списании материалов, так же происходит восстановление входящего НДС с отнесением его величины на затраты в процентном соотношении.

В связи с реализацией товаров оптовым покупателям практически по всей Волгоградской и частично по Астраханской областей, а также для минимизации транспортных расходов и ускорения доставки товара до оптовых покупателей обществом в 2012-2014 гг. были созданы обособленные подразделения в г. Михайловка, г. Камышин, г. Калач-на-Дону Волгоградской области, в г. Ахтубинск Астраханской области.

По адресу места нахождения обособленных подразделений обществом арендовались складские и офисные помещения.

Все арендованные ООО "Спарк" складские помещения, с учетом специфики деятельности организации использовались Обществом для хранения товара по оптовой торговле. Офисные помещения площадью 5 кв.м использовались для реализации товара в розницу. Оформление реализации товара в опт (оформление первичных документов, оплата за товар) по адресам нахождения обособленных подразделений не осуществлялась.

В момент реализации какого-либо товара в розницу, этот товар передавался с оптового склада для дальнейшей реализации в розницу. На конец каждого месяца остатки по реализации товара в розницу отсутствовали.

В связи с тем, что обществом в проверяемом периоде была допущена ошибка, т.к. вся арендная плата относилась к распределяемым расходам, Обществом был произведен расчет арендной платы относящейся на специальной режим налогообложения ЕНВД.

Налоговым органом при проведении проверки был произведен расчет арендной платы, относящейся к оптовой торговле, однако, в акте и в решении налоговой проверки произведенный налоговым органом расчет отсутствует.

При этом судами правомерно отклонены ссылки налогового органа на протоколы допросов сотрудников ООО "Спарк", работающих в обособленных подразделениях, согласно, показаниям которых в обособленных подразделениях осуществлялась только розничная торговля.

В отношении данных протоколов допросов суд апелляционной инстанции верно отметил следующее.

Налоговым органом в доказательство подтверждения использования складских помещений для розничной торговли была положена совокупность свидетельских показаний водителей, кассиров-операционистов, кладовщиков, супервайзеров ООО "Спарк".

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Однако, водитель, кассир-операционист, кладовщик, супервайзер не обладают достаточной осведомленностью и информированностью о том, каким образом происходит оприходование товара по различным системам налогообложения и тем более каким образом происходит учет товаров, реализующихся по различным системам налогообложения.

При этом, сотрудниками налоговых органов при проведении допроса главного бухгалтера и генерального директора вопросы о том, каким образом происходит оприходование товара по различным системам налогообложения и каким образом происходит учет товаров, реализующихся по различным системам налогообложения не задавался.

Кроме того налоговый орган при проведении проверки проигнорировал представленные Обществом реестры налогового и бухгалтерского учета, посчитав возможным положить в основу доказательственной базы только протоколы допроса сотрудников Общества в чьи должностные обязанности не входит ни ведение бухгалтерского учета. Доводы кассационной жалобы являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали недействительным в оспариваемой части решение инспекции от 30.09.2016 N 13-16/170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По существу доводы кассационной жалобы инспекции сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, коллегия считает доводы кассационной жалобы необоснованными и не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01.06.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 по делу N А12-2743/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова А.Н. Ольховиков