Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12 января 2018 г. N Ф06-28352/17 по делу N А65-29637/2016

г. Казань

12 января 2018 г.

Дело N А65-29637/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "ФитнесСпорт" - Дикмарова Д.Е., доверенность от 09.01.2018,

публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Кертановой И.Ю., доверенность от 08.06.2016,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Штейна Э.А., доверенность от 14.12.2017,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.06.2017 (судья Хамитов З.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017 (председательствующий судья Семушкин В.С., судьи Попова Е.Г., Драгоценнова И.С.)

по делу N А65-29637/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Патрон" (ИНН 1657016802, ОГРН 1021603141295), общества с ограниченной ответственностью "ФитнесСпорт" (ИНН 1657133400, ОГРН 1131690060622) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан об оспаривании решения и предписания, с участием третьих лиц: Грачева Е.Г., г. Казань, общества с ограниченной ответственностью "Элит Мастер" (ИНН 1660182983, ОГРН 1131690019560), общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (ИНН 7705642257, ОГРН 1057746117384), публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) в лице Татарстанского филиала,

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Патрон" и "ФитнесСпорт" (далее - общества "Патрон" и "ФитнесСпорт") обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление) от 21.11.2016 по делу N 08-213/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Грачев Е.Г., общества с ограниченной ответственностью "Элит Мастер" и "СМС Трафик" (далее - общества "Элит Мастер" и "СМС Трафик") и публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - общество "МТС") в лице Татарстанского филиала.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.06.2017 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами, в адрес антимонопольного органа от гражданина Грачева Е.Г. поступило обращение о получении им в 11 часов 41 минуту 30.07.2016 на мобильный номер +7960_800 несанкционированной СМС-рассылки рекламы фитнес-услуг MAXIMUS: "9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111" без его согласия на его получение.

Решением антимонопольного органа от 21.11.2016 по делу N 08-213/2016 реклама с вышеназванным текстом, распространяемая по сетям электросвязи на мобильный номер +7960_800, признана не соответствующей части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

На основании указанного решения антимонопольным органом заявителям выдано предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе, а именно, прекращении распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

Заявители не согласилось с принятыми антимонопольным органом актами и обратились в арбитражный суд.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Соответствующий абонентский номер гражданину Грачеву Е.Г. выделен публичным акционерным обществом "Вымпелком" (далее - общество "Вымпелком") на основании договора об оказании услуг связи.

Судами установлено, что распространение рекламы о фитнес-клубе MAXIMUS путем СМС рассылок осуществляется в результате реализации цепи договорных отношений между заявителями, обществом "Элит Мастер" (агент) и обществом "СМС Трафик" (предоставление оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения). При этом обществом "Элит Мастер" договор на CMC-рассылку заключен только с обществом "CMC Трафик". Рассылка CMC осуществляется исключительно клиентам фитнес-клуба "Максимус", давшим письменное согласие на получение сообщений, клиент с абонентским номером +7960_800 в фитнес-клубе "Максимус" отсутствует.

Из представленной детализации СМС-рассылки фитнес-клуба MAXIMUS за 30.07.2016 следует, что сообщение от MAXIMUS с текстом: 9000р-ФИТНЕС+БАССЕЙН! Успей до повышения цен! Только СЕГОДНЯ! 2101111" абоненту с номером +7960_800 не направлялось и в его адрес не поступало.

На запрос суда о предоставлении детализированного счета по абонентскому номеру +7960_800 за 30.07.2016 с 11:00 до 12:00 часов общество "Вымпелком" сообщило, что никаких СМС на этот абонентский номер в указанный период времени не поступало.

В письме общества "Вымпелком" от 10.10.2016, адресованном антимонопольный орган, также указано на то, что согласно данным биллинговой системы общество "Вымпелком" в заданный период СМС-сообщение на номер + 7960_ 800 не направлялось.

Рекламное сообщение было направлено с мобильного номера +79168960390, который, согласно размещенной на сайте Федерального агентства связи выписке из Российской системы и плана нумерации по состоянию на 11.08.2016, входил в состав ресурса нумерации, выделенного обществу "МТС".

На запрос суда о предоставлении информации общество "МТС" сообщило о том, что данное SMS-сообщение поступило на абонентский номер с номера +79168960390, являющегося номером SMS-Центра общества "МТС". SMS-Центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS-центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправление сообщений. Вместе с тем из анализа отчетов по доставкам SMS-сообщений с сервисных платформ общества "МТС", участвующих в отправке SMS-сообщений до конечных абонентов, обществом "МТС" установлено, что в указанный период времени (30.07.2016 с 11:00 до 11:59 по МСК) ни одного сообщения для номера +7960_800 не поступало.

При этом, как следует из решения управления, сообщение на номер обратившегося гражданина +7960_800 было получено посредством электронного мессенджера наподобие WhatsApp, Viber. Однако через какие именно мессенджеры была произведена рассылка, антимонопольным органом не установлено.

Суды установили, что общество "МТС" не осуществляло рассылку указанного в запросе SMS-сообщения с SMS-Центра на электронные мессенджеры WhatsApp, Viber или иные электронные мессенджеры, так как данная отправка с мессенджеров осуществляется непосредственно с абонентских номеров, а пояснения по данному вопросу могут быть предоставлены только собственниками данных мессенджеров.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом распространении заявителями гражданину Грачеву Е.Г. по сетям электросвязи рекламы фитнес-клуба "Максимус" и, соответственно, отсутствии в действиях заявителей признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, как следствие, о наличии оснований для признания оспариваемого решения и предписания управления незаконными.

Довод антимонопольного органа о том, что указанный в сообщении номер телефона (2101111) принадлежит обществу "ФитнесСпорт" на основании договора на оказание услуг местной телефонной связи от 31.10.2013 N 200792, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Сальвадор" (далее общество "Сальвадор"), не свидетельствует о том, что общество "ФитнесСпорт" осуществило отправку рекламного сообщения. Согласно письму общества "Сальвадор" от 20.10.2016 N 20/10-2016 рассылка СМС с номера 2101111, как номера стационарной местной телефонной связи, невозможна по техническим причинам.

Судебная коллегия считает, что доводы кассационной жалобы сводятся к изложению правовых позиций, которые были предметом рассмотрения судами и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых актах, в связи с чем подлежат отклонению в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судами не допущено. Поэтому оснований для удовлетворения жалобы и отмены принятых судебных актов не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.06.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017 по делу N А65-29637/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин