Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 мая 2018 г. N Ф06-31771/18 по делу N А72-10519/2017

г. Казань

21 мая 2018 г.

Дело N А72-10519/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Ольховикова А.Н.,

при участии представителей:

заявителя - Павловой А.О., доверенность от 09.01.2018,б

ответчика - Дубровиной Е.О., доверенность от 03.05.2018,

индивидуального предпринимателя Зверевой Р.Х. - Перевышиной И.М., доверенность от 24.04.2018,

публичного акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" - Струнковой Ю.А., доверенность от 03.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области и индивидуального предпринимателя Зверевой Р.Х.

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2017 (судья Лубянова О.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 (председательствующий судья Филиппова Е.Г., судьи Кувшинов В.Е., Кузнецов В.В.)

по делу N А72-10519/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергомодуль", г. Ульяновск (ОГРН 1127325007810, ИНН 7325117484) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск (ОГРН 1027301176902, ИНН 7325002331), третьи лица: индивидуальный предприниматель Зверева Р.Х., Ульяновская область, г Димитровград, публичное акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго", г. Ульяновск, о признании незаконными решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергомодуль" (далее - ООО "Энергомодуль", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) от 03.07.2017 и предписания от 03.07.2017 N 13 по делу N 14091/04-2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Зверева Р.Х. (далее - ИП Зверева Р.Х.), публичное акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (далее - ПАО "Ульяновскэнерго").

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2017 решение Ульяновского УФАС России от 03.07.2017 по делу N 14091/04-2017 и предписание от 03.07.2017 N 13 признаны незаконными. На Ульяновское УФАС России возложена обязанность принять меры к восстановлению прав и законных интересов заявителя.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2017 оставлено без изменения.

ИП Зверева Р.Х., не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратилась в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанные судебные акты, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО "Энергомодуль" в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, Ульяновское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанные судебные акты, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО "Энергомодуль" о признании незаконными решения Ульяновского УФАС России от 03.07.2017 и предписания от 03.07.2017 N 13 по делу N 14091/04-2017.

Представитель общества в судебном заседании отклонила кассационные жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Представитель ИП Зверевой Р.Х. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Ульяновского УФАС России в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ПАО "Ульяновскэнерго" в судебном заседании поддержала апелляционные жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов на них, заслушав явившихся в судебное заседание представителей общества, ИП Зверева Р.Х., Ульяновского УФАС России и ПАО "Ульяновскэнерго", проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "Энергомодуль" является сетевой организацией, которая в соответствии с договором от 04.12.2015 N 06-15/дс осуществляет деятельность по передаче, распределению электрической энергии в городе Димитровграде. ПАО "Ульяновскэнерго" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Ульяновской области. Между ООО "Энергомодуль" и ОАО "Ульяновскэнерго" заключен договор поставки электрической энергии в целях компенсации потерь от 29.01.2016 N 000838 ПП.

Ульяновское УФАС России 17.04.2017 по заявлению ИП Зверевой Р.Х. (вх. N 1843 от 17.03.2017) возбудило дело N 14091/04-2017 по признакам нарушения ООО "Энергомодуль" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения данного дела Ульяновское УФАС России 03.07.2017 приняло решение по делу N 14091/04-2017, которым признало действия ООО "Энергомодуль", выразившиеся в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 14.02.2017 N 81 в отношении потребителя ИП Зверевой Р.Х. в ее отсутствие, нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган 03.07.2017 выдал ООО "Энергомодуль" предписание N 13, в котором предписано прекратить нарушение порядка составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а именно: отозвать письмо (исх. от 15.02.2017 N 351), направленное ООО "Энергомодуль" в адрес ОАО "Ульяновскэнерго" в части, касающейся потребителя ИП Зверевой Р.Х. (пункт 4 письма; акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 14.02.2017 N 81 и расчетный лист к нему).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с рассматриваемым заявлением в суд.

Суды первой и апелляционной инстанций, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и совокупности установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Энергомодуль" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах присоединенной сети.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии установлен Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как установлено судами, 18.10.2016 МО МВД России "Димитровградский" направило ООО "Энергомодуль" письмо с просьбой о привлечении сотрудников организации для участия в проведении осмотров трансформаторных подстанций в связи с проводимой проверкой в порядке статьи 144, 145 УПК РФ по материалу проверки, зарегистрированному в КУСП от 08.10.2016 N 22733 (обращение ООО "Энергомодуль"). Аналогичное письмо с просьбой привлечения сотрудников организации для участия в проведении осмотров было направлено МО МВД России "Димитровградский" в адрес ОАО "Ульяновскэнерго" (исх. от 24.10.2016 N 22733/5).

ООО "Энергомодуль" 26.10.2016 составило акт N 1746 проверки узла учета, из которого следует, что по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий правоохранительными органами проведено внеплановое обследование на предмет проверки правильности работы узла учета электрической энергии ИП Зверевой P.X. и соответствия измерительного комплекса электрической энергии предъявляемым требованиям. По указанию представителя правоохранительного органа прибор учета электрической энергии ИП Зверевой P.X. (ЦЭ 6803В N 0851580603183257) демонтирован и передан для дальнейших мероприятий (по причине проведения оперативно-розыскных мероприятий). Вышеуказанный прибор учета был заменен на прибор Меркурий 230 ART03 N 28391813.

В пункте 9.1 акта проверки узла учета от 26.10.2016 N 1746 указано: потребителю будет сделан расчет объема неучтенной электроэнергии в случае обнаружения нарушений независимой метрологической экспертизой.

Судами установлено, что акт N 1746 подписан представителями ООО "Энергомодуль", ИП Зверевой P.X. (потребителем) и ее представителем Гатауловым Д.X., а также представителями ПАО "Ульяновскэнерго" и правоохранительного органа.

МО МВД России "Димитровградский" 26.10.2016 составлен протокол осмотра места происшествия, который подписан ИП Зверевой P.X. и ее представителем Гатауловым Д.X., представителями ОАО "Ульяновскэнерго" и ООО "Энергомодуль".

Эксперт Пятилов В.В. Ульяновской торгово-промышленной палаты 13.12.2016 составил акт экспертизы N 022932. Одним из объектов экспертизы был прибор учета электрической энергии ИП Зверевой P.X. (ЦЭ 6803В N 0851580603183257).

Из акта экспертизы в отношении прибора учета электрической энергии ЦЭ 6803В N 0851580603183257 следует: что свинцовая пломба имеет механические повреждения, следы повторного обжатия посторонним предметом; следы воздействия химически агрессивных жидкостей, следа нагара, копоти, искрообразования в счетчике отсутствуют; элементы конструкции электромеханического счетного механизма: роторы барабанного механизма, электромеханический преобразователь отсчетного устройства, корпусы трансформаторов тока, монтажная печатная плата следов механического воздействия: вмятин, трещин, сколов не имеют. Следов вмешательства в работу отсчетного устройства не обнаружено; обрывов монтажных проводов, проводов обмоток трансформаторов тока не обнаружено; следы вмешательства в конструкцию счетчика: повреждения токопроводящих дорожек печатной платы, посторонние технические устройства и механизмы в корпусе счетчика не обнаружены; счетчик соответствует заявленным изготовителем метрологическим требованиям и пригоден к дальнейшей эксплуатации.

Как установлено судами, ИП Зверева Р.Х. 24.01.2017 получила копию акта экспертизы от 13.12.2016 N 022932.

ООО "Энергомодуль" 14.02.2017 составило в отношении ИП Зверевой P.X. акт N 81 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетный лист к нему.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 14.02.2017 N 81 был составлен после составления акта проверки узла учета и проведения экспертизы. При составлении акта проверки узла учета ИП Зверева Р.Х. присутствовала. Подпись потребителя в акте проверки узла учета от 26.10.2016 подтверждает, что потребитель информирован и предупрежден о составлении акта о неучтенном потреблении в случае, если по результатам экспертизы будут установлены факты, указывающие на безучетное потребление электрической энергии. О результатах проведенной экспертизы ИП Зверева Р.Х была уведомлена. В акте от 14.02.2017 N 81 о неучтенном потреблении электрической энергии изложена информация, аналогичная содержащейся в акте проверки узла учета от 26.10.2016, и выводы эксперта, указанные в акте экспертизы от 13.12.2016 N 022932.

Кроме того, судами правомерно учтено, что представитель ИП Зверевой Р.Х. в судебном заседании пояснил, что в течении двух лет до даты проведения проверки прибора учета электрической энергии и по настоящее время предпринимателем не использовалось помещение в целях предпринимательской деятельности. Электроэнергия потреблялась только для отопления помещения.

Представитель ООО "Энергомодуль" в судебном заседании пояснил, что после замены электроприбора у потребителя показания изменились в большую сторону, при этом целевое назначение помещения после замены электросчетчика у потребителя не изменилось. ИП Зверева Р.Х. указанный довод не опровергла, доказательства, подтверждающие обратное суду не представила. В адрес потребителя (ИП Зверевой Р.Х.) предупреждения о частичном или полном отключении электроэнергии не направлялись. Фактически электроэнергия потребителю (ИП Зверевой Р.Х.) поставлялась. Доказательства, подтверждающее обратное суду не представлены.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании пояснил, что со стороны ООО "Энергомодуль" нарушение Закона о защите конкуренции выразилось в том, что "могло быть сокращение числа субъектов предпринимательской деятельности". Однако указанные выводы в оспариваемом решении антимонопольным органом не указаны, анализ им не дан.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что со стороны ООО "Энергомодуль" отсутствовало нарушение, которое привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав потребителя (ИП Зверевой Р.Х.) или иных лиц. В действиях заявителя при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют нарушения действующего законодательства.

Как установлено судами, ИП Зверева Р.Х. помещения в целях предпринимательской деятельности не использовала. Электроэнергия потребителю поставлялась.

Доводы апелляционных жалоб со ссылкой на пункты 192, 193 Основных положений N 442 о нарушении порядка составления акта о неучтенном потреблении правомерно отклонены судами.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в данном случае о проверке прибора учета с допуском к энергопринимающим устройствам потребителя ИП Зверева Р.Х. была уведомлена; более того, она и ее представитель присутствовали при этой проверке.

Пункт 193 Основных положений N 442, на который ссылаются податели жалоб, предполагает обязательное присутствие потребителя при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Данное требование заявителем не было соблюдено, однако оно не привело к существенному нарушению прав потребителя, который присутствовал при проверке и изъятии прибора учета, а также был уведомлен о проведении экспертизы в отношении прибора учета и ее результатах.

Кроме того, суд апелляционной инстанции правомерно указал на отсутствие в материалах дела доказательств нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы ИП Зверевой Р.Х. об отсутствии доказательств вмешательства в работу прибора учета, так же правомерно отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку факт вмешательства в работу прибора учета, принадлежащего ИП Зверевой Р.Х., подтвержден доказательствами, представленными в материалы дела, в том числе результатами экспертизы и показаниями эксперта, данными в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали решение и предписание Ульяновского УФАС России от 03.07.2017 по делу N 14091/04-2017 незаконными.

В кассационных жалобах не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судов.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют.

По существу доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке выводов судов, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Ссылки подателей жалоб на судебные акты по другим арбитражным делам, принятым по иным фактическим обстоятельствам дела, не принимаются во внимание.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 по делу N А72-10519/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова А.Н. Ольховиков