Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 ноября 2018 г. N Ф06-38097/18 по делу N А65-5897/2017

г. Казань

01 ноября 2018 г.

Дело N А65-5897/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Логинова О.В.,

при участии представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Мустафина Р.Р., доверенность от 04.10.2018,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 (судья Хамитов З.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2018 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В., Филиппова Е.Г.),

по делу N А65-5897/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, с привлечением в качестве третьего лица без самостоятельных требований ООО "ЭЛЬ-КОД Клиник", о признании незаконными пунктов 1 и 3 решения по делу N 08-233/2016 от 19.12.2016 и постановления о назначении административного наказания от 02.03.2017 по делу N А08- 86/2017,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3" (далее - ООО "КазГорЖилРеклама-3", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - управление, антимонопольный орган), о признании незаконными пунктов 1 и 3 решения по делу N 08-233/2016 от 19.12.2016 и постановления о назначении административного наказания от 02.03.2017 г. по делу N А08-86/2017.

Решением суда Республики Татарстан от 16.06.2017 оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 14.12.2017 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.07.2017и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2018 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанные судебные акты, производство по делу прекратить за истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании жалобу заявителя отклонил по доводам, изложенным в письменном отзыве, просил оставить судебные акты без изменения.

Заявитель и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия заявителя и иных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившегося в судебное заседание представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, находит их подлежащими отмене в части.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом было принято решение от 14.12.2016, которым Комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу, размещенную ООО "Эль-Код- Клиник" и распространяемую ООО "Казгоржилреклама-3" в январе 2016 года в лифтах многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего содержания: "L-CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины: тел. (843)524-71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная цена и непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных волос!... Над верхней губой (усики) - 1000 р. Подмышки - 1200 р. Глубокое бикини - 3000 р. Голени - 2500 р. *цена при первичном обращении, за 1 процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции "Приведи подругу!" Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста", поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в части отведения площади, предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, также необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов, менее 5 % от всей рекламной площади (рекламного пространства) распространяемой рекламы.

Кроме того, решено не выдавать заявителю предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе в связи с добровольным устранением нарушения и прекращением распространения рекламы.

Антимонопольным органом также рассмотрено дело об административном правонарушении N А08-86/2016, по результатам которого должностным лицом антимонопольного органа вынесено постановление о наложении штрафа по делу N А08-86/2016 об административном правонарушении, которым заявитель привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 101 000 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Республики Татарстан с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными пунктов 1 и 3 решения по делу N 08-233/2016 от 19.12.2016, правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закон о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 7 статьи 38 вышеназванного Закона рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 7 статьи 24 названного Закона.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что спорная реклама произведена и распространена в рамках договора от 22.06.2015 N 298, заключенного между ООО "Эль-код-клиник" (заказчик) и заявителем (исполнитель).

Антимонопольным органом установлено, что информация, распространявшаяся ООО "КГЖР-3" в январе 2016 года в лифтах многоквартирных домов г. Казани, с текстом следующего содержания: "L-CODE CLINIC центр лазерной и эстетической медицины... тел. (843)524-71-74 ул. Адоратского, 4а... Лазерная эпиляция. Умеренная цена и непревзойденная эффективность!... Избавься от нежелательных волос!... Над верхней губой (усики) - 1 000 р. Подмышки - 1 200 р. Глубокое бикини - 3 000 р. Голени - 2 500 р. *цена при первичном обращении, за 1 процедуру для женщин... Всегда очень низкие цены по акции "Приведи подругу!" Подробнее на сайте: www. l-codeclinic.ru. Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста", содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем, а именно к медицинским услугам.

По результатам анализа макетов рекламы Комиссия антимонопольного органа рассчитала площадь всего макета, которая составила 112.2 см2 (13.2 см. (длинна) * 8.5 см. (ширина) = 112.2 см2, далее подсчитанная площадь надписи "Имеются противопоказания. Требуется консультация специалиста.", которая составила 1.56 см2 (5.2 см (длинна) * 0.3 см. (ширина) = 1.56 см2 ).

Факт распространения рекламы подтверждается актом осмотра рекламной конструкции от 26.01.2016 N 10, осуществленного с выездом на место размещения рекламных конструкций.

Установив, что в спорной рекламе содержатся признаки нарушения части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закон "О рекламе", суды первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод о том, что оспариваемые пункты 1 и 3 решения УФАС по РТ по делу N 08-233/2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе от 14.12.2016 г. являются законными и обоснованными.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя в остальной части, суды первой и апелляционной инстанции исходили из следующего.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N А08-86/2016, и вынесения постановления о наложении штрафа по делу N А08-86/2016 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ от 27.02.2017 в размере 101 000 руб.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судами отмечено, что в ходе рассмотрения дела N А08-86/2017, антимонопольным органом доказана объективная сторона вменяемого заявителю административного правонарушения, установлен объект совершенного правонарушения.

На основании изложенного, суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО "КазГорЖилРеклама-3" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и об отказе в удовлетворении требования о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 02.03.2017 г. по делу N А08-86/2017.

Суд кассационной инстанции считает, что при разрешении спора судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 6 статьи 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 5), постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 23 "О внесении изменений в некоторые Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации" (далее - Постановление N 23), длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Длительным и непрекращающимся невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательств является оконченное действие, установить совершение которого можно в течение определенного периода либо неопределенного промежутка времени, а не в конкретный и единственный момент времени.

В соответствии с пунктом 19 Постановления N 5, административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения.

Распространение ненадлежащей наружной рекламы является длящимся правонарушением, поскольку: действие окончено, то есть реклама размещена, доступна для потребителей (имеются все признаки состава правонарушения); данная реклама распространяется непрерывно (непрекращающееся выполнение) в течение определенного промежутка времени (период распространения рекламы); установить совершение данного действия можно в любое время в течение периода распространения рекламы.

Как следует и материалов дела, указанная выше реклама распространялась в течение определенного периода (промежутка времени).

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ установлено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В пункте 2 Постановления N 23 указано, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, суды должны учитывать, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

Согласно протокола об административном правонарушении N А08-86/2017 от 13.02.2017 время совершения заявителем административного правонарушения: с 17.01.2016 по 31.01.2016 - период размещения рекламы в лифтах многоквартирных домов Ново-Савиновского района г. Казани.

В настоящем случае факт совершения административного правонарушения выявлен антимонопольным органом 26.01.2016 (акт осмотра рекламной конструкции N 10), о чем указано в оспариваемом постановлении, решении административного органа о признании рекламы ненадлежащей, и не отрицается самим административным органом, следовательно, на момент вынесения оспариваемого постановления - 02.03.2017 установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения заявителя к административной ответственности истек.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3" от 02.03.2017 по делу N А08- 86/2017 подлежит признанию незаконным, а производство по делу об административном правонарушении - прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2018 по делу N А65-5897/2017 в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о назначении административного наказания от 02.03.2017 по делу N А08- 86/2017 отменить. В указанной части принять новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3" в указанной части удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью "КазГорЖилРеклама-3" от 02.03.2017 по делу N А08- 86/2017.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2018 по делу N А65-5897/2017 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова О.В. Логинов