Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13 ноября 2018 г. N Ф06-39189/18 по делу N А06-9729/2017

г. Казань

13 ноября 2018 г.

Дело N А06-9729/2017

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сабирова М.М.,

судей Гильмановой Э.Г., Мельниковой Н.Ю.,

при участии представителя:

истца - Коломина В.В. (доверенность от 11.11.2018),

в отсутствие:

ответчика - извещен надлежащим образом,

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича, г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 05.04.2018 (судья Баскакова И.Ю.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 (председательствующий судья Камерилова В.А., судьи Антонова О.И., Жаткина С.А.)

по делу N А06-9729/2017

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича (ОГРНИП 315301900005496; ИНН 34440391248) к Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, г. Астрахань, о расторжении контракта, взыскании убытков, штрафа, с участием в деле в качестве третьего лица Министерства финансов Астраханской области, г. Астрахань,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Вячеславович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (далее - Министерство) о расторжении государственного контракта N 0125200001815000008-0077491-01 от 01.09.2015, взыскании 1 270 053 руб. убытков, 254 853 руб. 88 коп. штрафа.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением Министерством встречных обязательств по контракту, невозможностью исполнения контракта по вине Министерства, наличием у Предпринимателя затрат при исполнении контракта, наличием оснований для взыскания с Министерства штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Определением от 23.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Министерство финансов Астраханской области.

Третье лицо в отзыве по делу пояснило, что Министерство в пределах предоставленных полномочий выступило государственным заказчиком по контракту, Министерство является главным распорядителем бюджетных средств.

Министерство в отзыве на исковое заявление просил отказать в удовлетворении требований в части взыскания убытков и штрафа, поскольку расходы по обеспечению исполнения контракта оплачиваются Предпринимателем самостоятельно, отсутствуют доказательства не возврата авансовых платежей, доказательства выполнения работ по контракту отсутствуют, договор поставки заключён до заключения контракта, контрактом предусмотрено отнесение неучтённых затрат на Предпринимателя.

До вынесения решения по существу спора Предприниматель заявил отказ от требований в части расторжения контракта.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 05.04.2018 в части требований о расторжении контракта производство по делу прекращено, с Министерства в пользу Предпринимателя взыскано 254 853 руб. 88 коп. штрафа, 1 015 199 руб. 12 коп. убытков, в остальной части иска отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: в части прекращения производства по делу - отказом Предпринимателя от требования, в части взыскания денежных средств - доказанностью материалами дела неисполнения Министерством обязательств по контракта по двум эпизодам, наличием на стороне Министерства обязанности по возмещению убытков Предпринимателя, доказанностью реальности произведённых Предпринимателем расходов, убытки подлежат возмещению с учётом суммы взысканного штрафа.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 решение суда первой инстанции от 05.04.2018 изменено. Резолютивная часть решения суда изложена в следующей редакции: "В части требований о расторжении контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 - производство по делу прекратить в связи с отказом истца от данной части иска. Взыскать с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области в пользу индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича штраф в сумме 254 853 руб. 88 коп., убытки в сумме 145 199 руб. 12 коп., всего 400 053 руб. В остальной части иска отказать.".

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на ошибочность выводов суда первой инстанции в части размера подлежащих взысканию убытков, отсутствием оснований для взыскания расходов по оплате поставки блочной котельной, отсутствием доказательств получения котельной Предпринимателем и использования её в рамках контракта, взысканием убытков в размере, не покрытом штрафом.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить исковые требования в полном объёме.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Предприниматель ссылается на незаконность и необоснованность выводов судебных инстанций. Судебными инстанциями, по мнению заявителя кассационной жалобы, не учтено, что Предпринимателем понесены затраты в рамках исполнения контракта, контракт не исполнен по вине Министерства, Министерство обязано возместить убытки Предпринимателя, убытки подлежат взысканию без учёта суммы штрафа, расходы Предпринимателя по поставке котельной подлежат взысканию в составе убытков.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствие представителей Министерства и третьего лица, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Обратил внимание на неправомерность отказа во взыскании авансового платежа по оплате котельной, поскольку затраты Предпринимателем фактически понесены, ошибочность выводов суда о зачётном характере неустойки в рамках настоящего дела.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Предпринимателя, заслушав представителя Предпринимателя, судебная коллегия суда округа находит поданную по делу кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается следующее.

01.09.2015 по результатам электронного аукциона между сторонами по делу заключён государственный контракт N 0125200001815000008-0077491-02, в соответствии с условиями которого Предприниматель, выступающий в качестве подрядчика, по заданию Министерства, выступающего в качестве заказчика, в соответствии с технической документацией обязуется выполнить работы по объекту "Строительство блочно-модульной котельной для отопления МБДОУ "Детский сад "Сказка" по адресу: Астраханская область, Черноярский район, с. Черный Яр, ул. Кирова, 18", своевременно сдать результат работ Министерству, а последний обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Цена в пункте 2.1 контракта определена сторонами в размере 6 371 347 руб.

В соответствии с пунктами 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 контракта выполнение работ начинается с даты заключения контракта, срок окончания строительства объекта - 02.10.2015, срок окончания выполнения работ - 09.01.2016.

Пунктами 4.1.2, 4.1.4 контракта предусмотрены обязанности Министерства по получению необходимых разрешений и согласований для выполнения работ; по организации совместно с Предпринимателем решения возникающих в ходе выполнения работ вопросов организационного или административного характера.

Согласно пункту 8.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством и контрактом.

В силу пункта 8.2 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Министерством предусмотренных контрактом обязательств, Предприниматель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Министерством обязательств, за исключением просрочки исполнения. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В рамках дела N А06-10673/2016 Арбитражным судом Астраханской области рассматривались требования Министерства к Предпринимателю о расторжении государственного контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015, взыскании пени в размере 9 193 853 руб. 72 коп., штрафа в размере 318 567 руб. 35 коп.

В рамках рассмотрения дела N А06-10673/2016 было отказано в расторжении контракта и взыскании суммы пени и штрафа за неисполнение Предпринимателем обязательств по контракту.

Судебными актами установлены обстоятельства невозможности исполнения Предпринимателем государственного контракта ввиду действий (бездействий) Министерства, приостановлении Предпринимателем работ по контракту, и недоказанности вины Предпринимателя в нарушении сроков выполнения работ.

При этом в рамках указанного дела судами так же было установлено, что в ходе подготовки к выполнению работ Предпринимателем на участке был выявлен факт прохождения действующей линии водопровода по пятну застройки котельной.

Кроме того, по делу N А06-10673/2016 судом установлено, что Предприниматель не приступал к выполнению работ и что спор о невозможности проведения работ по контракту без внесения изменений в проектную документацию при наличии трубопровода в пятне застройки между сторонами отсутствует.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных обстоятельствах признаётся доказанным неисполнение Предпринимателем обязательств по государственному контракту в связи с ненадлежащим исполнением Министерством встречных обязательств.

Согласно пунктам 7.1, 7.2 контракта обеспечение обязательств по контракту обусловлено безотзывной банковской гарантией от 28.08.2015 N ОГК/ГО-271, сроком действия до 10.02.2016 в размере 637 134 руб. 70 коп., выданной ООО КБ "Новопокровский".

Комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии, согласно договору N 2015/окг/го-271 от 28.08.2015 составило 35 000 руб., оплата которого Предпринимателем подтверждается платёжным поручением N 18 от 27.08.2015.

В рамках исполнения обязательств по государственному контракту Предпринимателем 20.08.2015 с обществом с ограниченной ответственностью "Смена" был заключён договор поставки, предметом которого являлось поставка Предпринимателю модульной блочной котельной КоМБАТ-В-0,2 мощностью 0,210 МВт.

Пункту 2.3 договора поставки предусматривается внесение Предпринимателем авансового платежа в размере 30% от стоимости поставляемого оборудования. Размер авансового платежа составляет 870 000 руб. Предпринимателем оплачен ООО "Смена" аванс в сумме 870 000 руб., что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 10-19.

Так же в рамках исполнения обязательств по государственному контракту Предпринимателем 20.08.2015 с обществом с ограниченной ответственностью "Смена" был заключён договор производства работ N 09/15, в соответствии с условиями которого, ООО "Смена" обязуется выполнить работы по строительству модульной блочной котельной КоМБАТ-В-0,2 мощностью 0,210 МВт, а Предприниматель - принять и оплатить работы. Объём и стоимость работ, подлежащих выполнению, указаны в согласованной сторонами сметной документации. Договором от 20.08.2015 цена работ согласована сторонами в размере 1 657 222 руб. Окончательный расчёт за выполненные работы должен быть произведён в течении 5 (пяти) дней с момента принятия Предпринимателем выполненных работ в соответствии с требованиями пункта 4.6 Договора, либо с момента когда такая приёмка должна были произойти. Договором предусматривается промежуточная оплата выполненных работ, согласно актам выполненных работ по форме предусмотренной пунктом 4.6 договора, промежуточная оплата производится в течение 5 дней с момента принятия Предпринимателем выполненных работ, либо с момента, когда такая приёмка должна была произойти.

Согласно локальному сметному расчёту и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 работы выполнены ООО "Смена" на сумму 365 053 руб.

Согласно акту осмотра от 26.05.2017 комиссией установлено, что на участке, расположенном по адресу: Астраханская область, Черноярский район, с. Черный Яр, ул. Кирова, 18 имеется начатый строительством объект, а именно, подготовленный под бетонирование, армированный фундамент котельной. Указанные работы соотносятся с работами, принятыми Предпринимателем от ООО "Смена" по акту КС-2.

Предпринимателем произведена оплаты выполненных ООО "Смена" работ по договору от 20.08.2015, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 20 - 23.

Кроме того, Предпринимателем понесены расходы по получению банковской гарантии в размере 35 000 руб.

В связи с нарушением Министерством условий государственного контракта Предпринимателем начислен Министерству штраф в размере 254 853 руб. 88 коп. в связи с не выдачей разрешения на строительство и не проведением мероприятий по устранению препятствий возникших при выполнении работ.

Претензией от 07.09.2017, полученной Министерством 08.09.2017, Предприниматель потребовал уплаты штрафа и возмещения фактически понесённых в рамках исполнения государственного контракта расходов.

Неисполнение Министерством изложенных в претензии требований послужило основанием для обращения предпринимателя в суд с требованиями по настоящему делу.

Рассматривая предъявленные по делу требования, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядные строительные работы предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Статьёй 34 (частями 5, 7, 8) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также пунктами 4, 5, 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063), установлена обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 5 Постановления N 1063, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб..

При цене заключённого между сторонами по делу контракта, определённой в пункте 2.1, размер штрафа, применяемого за ненадлежащее исполнение Министерством своих обязательств по контракту, составляет 127 426 руб. 94 коп.

В рамках рассмотрения дела N А06-10673/2016 судом установлен факт не устранения Министерством препятствий для выполнения работ после получения от Предпринимателя уведомлений от 27.10.2015, 25.03.2016, непринятия Министерством мер к устранению препятствий для проведения работ или принятию мер по расторжению контракта и сделан вывод о недобросовестном поведении Министерства.

При изложенных обстоятельствах судебные инстанции пришли к правомерному и обоснованному выводу о том, что Министерством допустило несколько нарушений условий контракта, в связи с чем является допустимым начисление ему за каждое из допущенных нарушений самостоятельного штрафа, что в общей сумме составляет 254 853 руб. 88 коп.

Помимо штрафа предметом требований по делу является взыскание с Министерства убытки в общей сумме 1 270 053 руб., в состав которых входят:

комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии - 35 000 руб.;

оплаты выполненных работ по договору производства работ - 365 053 руб.,

аванс за поставку блочно - модульной котельной - 870 000 руб.

В соответствии с положениями статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объёме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причинённых убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков при наличии совокупности следующих обстоятельств: сам факт причинения убытков в заявленном размере, виновное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

Недоказанность хотя бы одного из указанных обстоятельств исключает удовлетворение требований о взыскании убытков.

Судебными инстанциями правомерно указано, что неисполнение Министерством обязательств по контракту, повлекло возникновение на стороне Предпринимателя убытков, связанных с затратами на получение банковской гарантии, необходимостью выполнения части работ по договору субподряда N 09/15 от 20.08.2015 с ООО "Смена", которые подлежат возмещению Министерством.

Данные расходы Предпринимателя подтверждены документально, судами установлена совокупность оснований для привлечения Министерства к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения Предпринимателю указанных убытков.

В то же время, апелляционный суд, изменяя решение суда первой инстанции, обоснованно указал на отсутствие оснований для возмещения Предпринимателю убытков в размере 870 000 руб., составляющих авансовый платёж в размере 30% от стоимости блочной котельной по договору поставки от 20.08.2015.

При этом апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

Пунктом 2.3 договора между Предпринимателем и ООО "Смена" предусматривается внесение Предпринимателем авансового платежа в размере 30% от стоимости поставляемого оборудования. Размер авансового платежа составляет 870 000 руб.

Предпринимателем оплачен ООО "Смена" аванс в размере 870 000 руб.

В то же время, как следует из материалов дела, Предпринимателем не представлены доказательства, подтверждающие получение Предпринимателем оборудования, либо использование оборудования при производстве работ в рамках заключённого с Министерством государственного контракта.

При этом апелляционной суд правомерно указал, что на привлечение Министерства к гражданско-правовой ответственности не может повлиять включение в договор поставки с ООО "Смена" условия о том, что в случае отказа от поставки оборудования, в связи с отсутствием оплаты окончательного расчёта, авансовый платёж остается у поставщика и возврату не подлежит.

При изложенных обстоятельствах, в отношении требования Предпринимателя о взыскании 870 000 руб. убытков, представляющих авансовый платёж за подлежащее поставке оборудование, не усматривается доказанность причинно-следственной связи между действиями Министерства и понесёнными Предпринимателем затратами на приобретение оборудования, в связи с чем апелляционный суд правомерно отказал в удовлетворении требований Предпринимателя в данной части.

В то же время, судом округа найдены правомерными доводы Предпринимателя в кассационной жалобе о необоснованности установления судами зачётного характера предъявленного в рамках настоящего дела штрафа к подлежащим взысканию в пользу Предпринимателя убыткам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачётная неустойка). Требования о взыскании неустойки по отношению к убыткам носят, по общему правилу, зачётный характер.

В рамках настоящего дела судебными инстанциями удовлетворены требования Предпринимателя о взыскании с Министерства штрафа.

Пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начисления штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту определён в пункте 9 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом".

Согласно пункту 8.2 контракта штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Министерством обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определённую денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твёрдой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени.

Согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Судебными инстанциями не учтено, что убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка).

В рамках настоящего дела судами сделан вывод о правомерности начисления Предпринимателем штрафа за ненадлежащее исполнение Министерством обязательств по контракту.

Под штрафом понимается денежное взыскание как наказание за какой-либо проступок.

В гражданском праве штраф является разновидностью неустойки, которая устанавливается в виде твёрдой денежной суммы, либо в виде процента (пропорции) от суммы неисполненного обязательства или иной денежной величины, либо твердой денежной суммы, подлежащей однократному взысканию за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В данном случае начисленная Предпринимателем неустойка является штрафной, в связи с чем положения пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае применению не подлежат.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что решение суда первой инстанции было изменено постановлением апелляционного суда, суд округа считает необходимых изменить постановление суда апелляционной инстанции с указанием на взыскание в пользу Предпринимателя с Министерства 254 853 руб. 88 коп. штрафа и 400 053 руб. убытков.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа относит на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

В то же время, Министерство в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 286, 287, 288, 289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по делу N А06-9729/2017 изменить, изложив абзац третий резолютивной части судебного акта в следующей редакции:

"Взыскать с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, г. Астрахань, в пользу индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича, г. Астрахань, штраф в сумме 254 853 руб. 88 коп., убытки в сумме 400 053 руб."

В остальной части постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по настоящему делу оставить без изменения.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича, г. Астрахань, в доход федерального бюджета 2498 руб. 62 коп. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.М. Сабиров

Судьи

Э.Г. Гильманова Н.Ю. Мельникова