Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 12АП-4876/18

г. Саратов

18 июля 2018 г.

Дело N А06-9729/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "12" июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" июля 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей Антоновой О.И., Жаткиной С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сулеймановой И.Э.,

при участии в судебном заседании:

от министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области - Ковач М.А., доверенность от 09.01.2018,

иные лица, участвующие в деле - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 05 апреля 2018 года по делу N А06-9729/2017, принятое судьей И.Ю. Баскаковой,

по иску индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича (ОГРНИП 315301900005496; ИНН 34440391248),

к министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (ОГРН 1053000014660; ИНН 3015068399),

третье лицо: Министерство финансов Астраханской области,

о расторжении контракта от 01.09.2015; о взыскании убытков в размере 1270053 руб., а также штрафа в сумме 254853 руб. 88 коп. по контракту

N 0125200001815000008-0077491- 02 от 01.09.2015,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Вячеславович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (далее - ответчик) о расторжении контракта от 01.09.2015; о взыскании убытков в размере 1270053 руб., а также штрафа в сумме 254853 руб. 88 коп. по контракту N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил отказ в части требований о расторжении контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 05 апреля 2018 года в части требований о расторжении контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 - производство по делу прекращено в связи с отказом истца от данной части иска.

С Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области в пользу Индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича штраф в сумме 254.853 руб. 88 коп., убытки в сумме 1015199 руб. 12 коп., всего 1270053 руб.

В остальной части иска отказано.

С Индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 4721 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Вячеславович обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт.

Заявители жалоб ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права, индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Вячеславович полагает, что суд неправомерно зачел сумму штрафа в счет подлежащей взысканию с ответчика суммы убытков, законом предусмотрено взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки. Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области указывает, что неучтенные затраты, связанные с исполнением контракта, оплачиваются подрядчиком за свой счет и не подлежат оплате заказчиком, на министерство неправомерно возложена обязанность возместить истцу его предпринимательский риск, который он понес сознательно, заключая договор с ООО "Смена" на условиях безвозвратного аванса, взыскание должно быть произведено с Астраханской области в лице министерства.

Представитель министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил суд апелляционной инстанции решение суда отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области возражал против удовлетворения требований апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01 сентября 2015 года между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области (Заказчик) и Индивидуальным предпринимателем Иващенко Евгением Вячеславовичем (Подрядчик) заключен Государственный контракт N 0125200001815000008-0077491-02 на выполнение работ по объекту "Строительство блочно-модульной котельной для отопления МБДОУ "Детский сад "Сказка" по адресу: Астраханская область, Черноярский район, ч.Черный Яр, ул.Кирова,18", по условиям пункта 1.1 которого, Подрядчик по заданию Заказчика и в соответствии с технической документацией обязуется выполнить работы по объекту "Строительство блочно-модульной котельной для отопления МБДОУ "Детский сад "Сказка" по адресу: Астраханская область, Черноярский район, с.Черный Яр, ул.Кирова,18", своевременно сдать результат работ Заказчику, а последний обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Постановлением Правительства Астраханской области от 26.10.2016 N 374-П "Об отдельных исполнительных органах государственной власти Астраханской области" министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области реорганизовано в форме присоединения к нему министерства жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, и переименовано в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области.

В соответствии с п.п. 3.2.2. п. 3.2 раздела 3 Контракта срок окончания строительства Объекта - 02.10.2015.

Согласно п.п. 3.2.3 п. 3.2. и п. 3.4 раздела 3 срок выполнения работ (обязательств) по контракту - 09.01.2016.

Цена контракта согласно пункту 2.1 указана 6371347 руб.

Ранее, в Арбитражном суде Астраханской области рассматривалось дело А06-10673/2016 по иску Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области к Индивидуальному предпринимателю Иващенко Е.В. о расторжении государственного контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015; взыскании пени в размере 9193853,72 руб., штрафа в размере 318567,35 руб.

Истец - Индивидуальный предприниматель Иващенко Е.В. ссылается на ранее вынесенное Арбитражным судом Астраханской области решение от 16 июня 2017 года по делу А06-10673/2016, с учетом изменения Постановлением Двенадцатого апелляционного арбитражного суда от 30 августа 2017 года, согласно которых было отказано в расторжении контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 и взыскании суммы пени и штрафа за неисполнение Истцом обязательств по контракту.

Указанным решением были установлены обстоятельства о невозможности исполнения Подрядчиком государственного контракта ввиду действий (бездействий) заказчика, приостановлении Подрядчиком работ по контракту, и недоказанности вины Подрядчика в нарушении сроков выполнения работ.

В ходе подготовки к выполнению работ подрядчиком на участке был выявлен факт прохождения действующей линии водопровода по пятну застройки котельной, и это обстоятельство установлено при рассмотрении арбитражным судом дела N А06- 10673/2016.

Кроме того, по делу N А06-10673/2016 судом установлено, что подрядчик не приступал к выполнению работ и указано, что спор о невозможности проведения работ по контракту без внесения изменений в проектную документацию при наличии трубопровода в пятне застройки между сторонами отсутствует.

Истец, ссылаясь на нарушение условий Контракта Заказчиком, которое заключалось в не выдаче разрешения на строительство и не проведения мероприятий по устранению препятствий возникших при выполнении работ, обратился с требованиями о взыскании штрафа в сумме 254853 руб. 88 коп..

Кроме того, истец указал о фактических расходах на общую сумму 1270053 руб., в которые входили: комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии - 35 000 руб., оплата выполненных работ по договору от 20.08.2015 - 365 053 руб., аванс за поставку блочно-модульной котельной - 870000 руб., считает данные расходы для себя убытками и просит их взыскать с ответчика.

Истцом ответчику вручена 08 сентября 2017 претензия N 33 от 07 сентября 2017 с требованием об оплате штрафа и убытков.

Изучив доводы апелляционных жалоб, оценив представленные доказательства, заслушав представителя стороны, в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Условиями государственного контракта N 0125200001815000008-0077491-02 установлена ответственность Заказчика в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, в том числе в виде штрафа, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

Статьей 34 (частями 5, 7, 8) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также пунктами 4, 5, 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 (далее Постановление N 1063), установлена обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно п.5 Постановления N 1063, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При цене контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 г., указанной в п.2.1, размер штрафа, применяемого за ненадлежащее исполнение Заказчиком своих обязательств по контракту, равен 127426,94 руб.

Истец просит штраф в сумме 254853,88 руб., указывая о двух нарушениях: не выдачу Заказчиком разрешения на строительство и не принятие мер по устранению препятствий к выполнению обязательств для осуществления строительства.

Согласно условий п.4.1 контракта, Заказчик принял обязательства получить необходимые разрешения и согласования для выполнения работ (п.4.1.2); организовать совместно с Подрядчиком решение возникающих в ходе выполнения работ вопросов организационного или административного характера (п.4.1.4).

В рамках рассмотрения арбитражным судом дела N А06-10673/2016 установлен факт неустранения Заказчиком препятствий для выполнения работ после получения от подрядчика уведомлений от 27.10.2015, 25.03.2016, непринятия заказчиком мер к устранению препятствий для проведения работ или принятию мер по расторжению контракта и сделан вывод о недобросовестном поведении Заказчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что Заказчик допустил несколько нарушений условий Контракта, в связи с чем является допустимым начисление ему за каждое из допущенных нарушений самостоятельного штрафа.

Сами факты допущенных нарушений ответчиком не оспорены.

С учетом вышеуказанных доказательств и обстоятельств, истец правомерно просит взыскать с ответчика штраф за нарушение условий контракта.

При изложенном, исковые требования о взыскании с ответчика штрафа в общей сумме 254853 руб. 88 коп. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Кроме того, истец просит взыскать убытки в сумме 1270053 руб., в которые входят: комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии - 35000 руб., оплаты выполненных работ по договору производства работ - 365053 руб., аванс за поставку блочно-модульной котельной - 870000 руб.

Государственный контракт N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 был заключен по результатам проведения аукциона в электронной форме, размещенном на электронной торговой площадке Сбербанк АСТ.

Согласно пунктам 7.1, 7.2 контракта обеспечение обязательств по контракту обусловлено безотзывной банковской гарантией от 28 августа 2015 года N ОГК/ГО-271, сроком действия до 10.02.2016 в размере 637134 руб. 70 коп., выданной ООО КБ "Новопокровский".

Комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии, согласно договору N 2015/окг/го-271 от 28.08.2015 составило 35000 руб., оплата которого подтверждается платежным поручением N 18 от 27.08.2015 (л.д.32 т.1).

Из материалов дела следует, что 20 августа 2015 года между Индивидуальным предпринимателем Иващенко Евгением Вячеславовичем (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Смена" (Поставщик) был заключен договор поставки, предметом которого являлось Поставка модульной - блочной котельной КоМБАТ-В-0,2 мощностью 0,210 МВт (далее оборудования), согласно Технического задания и Спецификации, а Заказчик принять и оплатить Оборудование.

По пункту 2.3 Договором предусматривается внесение Заказчиком авансового платежа в размере 30% от стоимости поставляемого Оборудования. Размер авансового платежа составляет 870000 руб.

ИП Иващенко Е.В. оплачен Поставщику аванс в сумме 870000 руб., что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 10-19 (л.д. 47-49 т.1).

Из материалов дела следует, что 20 августа 2015 между Индивидуальным предпринимателем Иващенко Евгением Вячеславовичем (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Смена" (Подрядчик) был заключен договор производства работ N 09/15, в соответствии с условиями которого, Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству модульной-блочной котельной КоМБАТ-В-0,2 мощностью 0,210 МВт (далее Работы), согласно Технического задания и Сметной документации, а Заказчик принять и оплатить Работы. Объем и стоимость Работ, подлежащих выполнению, указаны в согласованной Сторонами Сметной документации (Приложение N 2).

По пунктам 2.2-2.3 Договором от 20 августа 2015 цена работ согласована сторонами и составляет 1657222 руб. Окончательный расчет за выполненные Работы должен быть произведен в течении 5 (пяти) дней с момента принятия Заказчиком выполненных работ в соответствии с требованиями п.4.6 настоящего Договора, либо с момента когда такая приемка должна были произойти. Договором предусматривается промежуточная оплата выполненных Работ, согласно актам выполненных работ по форме предусмотренной п.4.6 настоящего Договора, промежуточная оплата производится в течение 5 дней с момента принятия Заказчиком выполненных работ, либо с момента когда такая приемка должна была произойти.

По пункту 4.2 договора от 20 августа 2015 года срок выполнения Работ по настоящему Договору согласован Сторонами и установлен в течении 35 календарных дней с момента подписания настоящего Договора, но в течении 10 дней с момента поставки на объект оборудования модульно-блочной котельной КоМБАТ-В-0,2 мощностью 0,210 МВт.

В материалы дела представлен локальный сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 01.10.2015 на сумму 365053 руб.

Кроме того, в материалах дела имеется акт осмотра от 26.05.2017 (л.д. 35 т. 2) из которого комиссией установлено, что на участке, расположенном по адресу: Астраханская область, Черноярский район, ч.Черный Яр, ул.Кирова,18 имеется начатый строительством объект, а именно, подготовленный под бетонирование, армированный фундамент котельной. Указанные работы соотносятся с работами, принятыми истцом по акту КС-2 от 01.10.2015.

ИП Иващенко Е.В. оплачена подрядчику по договору от 20.08.2015, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 20-23 (л.д. 95 т.1).

Положения статьи 393 ГК РФ устанавливают обязанность должника по возмещению кредитору убытков, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Возмещение вреда (убытков) является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

В соответствии с положениями статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основе исследования имеющихся в деле доказательств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что неисполнение Заказчиком своих обязательств по спорному контракту, повлекла возникновение на стороне истца убытков, связанных с затратами на получение банковской гарантии, необходимостью выполнения части работ по договору субподряда N 09/15 от 20 августа 2015, которые подлежат возмещению заказчиком в силу статей 718, 719, 393, 15 ГК РФ, пункта 8.1 контракта.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит необоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании убытков в виде авансового платежа в размере 30% (870000 руб.) от стоимости блочной котельной по договору поставки от 20 августа 2015 года.

Пунктом 2.3 Договора предусматривается внесение Заказчиком авансового платежа в размере 30% от стоимости поставляемого Оборудования. Размер авансового платежа составляет 870000 руб.

ИП Иващенко Е.В. оплачен Поставщику аванс в сумме 870000 руб., что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру N 10-19 (л.д. 47-49 т.1).

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие передачу оборудования либо его использование при производстве настоящих работ в рамках заключенного контракта.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истец, осуществляя предпринимательскую деятельность, действовал на свой риск, включив в договор поставки условие о том, что в случае отказа от поставки оборудования, в связи с отсутствием оплаты окончательного расчета авансовый платеж остается у поставщика и возврату не подлежит (п. 5.10.). Следовательно, указанные расходы осуществлялись истцом как субъектом предпринимательской деятельности на свой риск, и не могут быть квалифицированы как убытки по статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, причиненные действиями ответчика, в связи с чем не подлежат возмещению за счет ответчика.

В этой связи арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела документальные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что истцом не доказан факт наличия причинно-следственной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением государственным заказчиком своих обязательств и возникновением убытков у индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование о взыскании убытков в сумме 870000 руб. удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем судом первой инстанции правомерно отмечено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, возмещение убытков представляет собой один из видов ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Штраф, является также мерой ответственности за неисполнение денежного обязательства, и носит зачетный характер по отношению к убыткам.

Как разъяснено в п.60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка).

Таким образом, требования о взыскании неустойки по отношению к убыткам носят, по общему правилу, зачетный характер.

Учитывая признание судом подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика штрафа в сумме 254853 руб. 88 коп., то указанная сумма зачитывается в счет подлежащей взысканию с ответчика суммы убытков.

При таких обстоятельствах суд удовлетворяет исковые требования о взыскании с ответчика убытков в сумме 145199 руб. 12 коп. (35000 руб. + 365053 руб. - 254853 руб. 88 коп.) В остальной части заявленных истцом требований о взыскании с ответчика убытков суд апелляционной инстанции отказывает в их удовлетворении.

Распределяя между сторонами расходы по уплате государственной пошлины, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании статьи 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Расходы истца по оплате государственной пошлины по иску подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ, вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы ответчиком не рассматривается, так как ответчик освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, а с истца с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", не подлежит взысканию.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 3000 рублей.

Индивидуальным предпринимателем Иващенко Е.В. при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина оплачена в полном размере.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы Иващенко Е.В. отказано, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. и не подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 5 апреля 2018 года по делу N А06-9729/2017 отменить в части, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"В части требований о расторжении контракта N 0125200001815000008-0077491-02 от 01.09.2015 - производство по делу прекратить в связи с отказом истца от данной части иска.

Взыскать с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области в пользу Индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича штраф в сумме 254853 руб. 88 коп., убытки в сумме 145199 руб. 12 коп., всего 400053 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 20839 руб.".

В удовлетворении апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Вячеславовича отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

О.И. Антонова С.А. Жаткина