Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф06-39483/18 по делу N А12-23701/2017

г. Казань

13 декабря 2018 г.

Дело N А12-23701/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сабирова М.М.,

судей Гильмановой Э.Г., Желаевой М.З.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Асхадуллиной Э.М.,

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Поволжского округа представителя:

истца - Пономаренко Е.О. (доверенность от 09.01.2017),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Оренбургской области представителя:

ответчика - Анисимовой М.В. (доверенность от 07.09.2018),

в отсутствие:

третьих лиц - извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ППМ-Строительство", г. Москва,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.04.2018 (судья Смагоринская Е.Б.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2018 (председательствующий судья Телегина Т.Н., судьи Клочкова Н.А., Лыткина О.В.)

по делу N А12-23701/2017

по исковому заявлению акционерного общества "Федеральный научно-производственный центр "Титан-Баррикады", г. Волгоград, к обществу с ограниченной ответственностью "ППМ-Строительство" о взыскании неустойки,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ППМ-Строительство" к акционерному обществу "Федеральный научно-производственный центр "Титан-Баррикады" о взыскании задолженности, с участием в деле в качестве третьих лиц временного управляющего Киселева Олега Александровича, внешнего управляющего Устимовой Юлии Булатовны,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Федеральный научно-производственный центр "Титан-Баррикады" (далее - Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ППМ-Строительство" (далее - Подрядчик) о взыскании 13 244 853 руб. 04 коп. неустойки, в том числе: 10 176 249 руб. 33 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ, 3 068 603 руб. 71 коп. штрафа.

Исковое заявление Заказчика мотивировано нарушением Подрядчиком предусмотренных договором сроков выполнения работ.

Определением от 10.07.2017 исковое заявление Заказчика принято к производству суда с присвоением делу N А12-23701/2017.

Подрядчик в отзыве на исковое заявление просил отказать в удовлетворении требований, поскольку Заказчик препятствовал выполнению работ на объекте, Заказчиком затягивалось согласование материалов, Заказчиком нарушались встречные обязательства, штрафные санкции возмещены проведением зачёта, Заказчик не учитывает фактически выполненные работы, начисленная неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, Заказчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, Заказчиком не соблюдён досудебный порядок урегулирования спора.

Определением от 14.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечён временный управляющий Подрядчика Киселёв Олег Александрович.

Подрядчик обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к Заказчику о взыскании 20 055 307 руб. 61 коп. стоимости выполненных работ, в том числе: 2 882 419 руб. 61 коп. стоимости выполненных работ, по которым Заказчиком заявлено о проведении зачёта, 17 173 513 руб. 33 коп. стоимости выполненных Подрядчиком работ, отражённых в односторонних актах приёмки выполненных работ.

Исковое заявление Подрядчика мотивировано уклонением Заказчика от приёмки выполненных Подрядчиком работ, необоснованным отказом от подписания актов приёмки выполненных работ, необоснованным проведением Заказчиком зачёта по штрафным санкциями.

Определением от 28.09.2017 исковое заявление Подрядчика принято к производству суда с присвоением делу N А12-34951/2017.

Определением от 02.10.2017 в целях совместного рассмотрения объединены в одно производство дела N А12-23701/2017 и N А12-34951/2017 с присвоением объединённому делу NА12-23701/2017.

Определением от 11.12.2017 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы на предмет определения фактического объёма работ, выполненных Подрядчиком на объекте по договору подряда N 659 от 16.09.2015, по техническому заданию; установления фактического выполнения работ, указанных Подрядчиком в односторонних актах N 7/1, 7/2, 7/3, 7/4 от 30.01.2017; определения соответствия качества фактически выполненных Подрядчиком работ, указанные в актах N 7/1, 7/2, 7/3, 7/4 от 30.01.2017, условиям договора, технической документации, определения их стоимости, исходя из расценок, согласованных сторонами в локально-сметных расчётах.

Определением от 23.03.2018 производство по делу возобновлено.

Определением от 23.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена внешний управляющий Подрядчика Устимова Юлия Булатовна.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.04.2018 требования Заказчика о взыскании с Подрядчика неустойки, начисленной по пункту 9.2 договора, за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.10.2016 по 21.03.2017 в размере 10 176 249 руб. 33 коп., единовременного штрафа в размере 3 068 603 руб. 71 коп., оставлены без рассмотрения. Встречные требования Подрядчика удовлетворены частично. С Заказчика в пользу Подрядчика взыскана задолженность за выполненные работы в размере 540 142 руб. 39 коп., а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 2295 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: по требованиям Заказчика по встречному иску - введением в отношении Подрядчика процедуры внешнего управления, необходимостью рассмотрения требований по первоначальному иску в рамках дела о банкротстве Подрядчика; по требованиям Подрядчика по встречному иску - правомерностью проведения Заказчиком зачёта на сумму 2 882 419 руб. 61 коп., определением стоимости выполненных по односторонним актам Подрядчиком работ на основании результатов проведённой по делу экспертизы, не представлением Подрядчиком надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ на большую сумму.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2018 решение суда первой инстанции от 20.04.2018 оставлено без изменения.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции.

Не согласившись с выводами судебных инстанций, Подрядчик обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит состоявшиеся судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Подрядчик ссылается на незаконность и необоснованность судебных актов.

Судебными инстанциями, по мнению заявителя кассационной жалобы, не учтено, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, Заказчик необоснованно отказался от подписания актов приёмки выполненных работ, выполнение работ иным подрядчиком не подтверждены надлежащими доказательствами, необоснованно отказано в привлечении к участию в деле иного подрядчика, Заказчик злоупотребил правами при заключении договора с новым подрядчиком, на момент проведения зачёта требование о взыскании неустойки не было заявлено, судами не рассмотрено ходатайство Подрядчика о снижении неустойки, Заказчик фактически получил неосновательное обогащение, апелляционный суд неправомерно отказал в назначении по делу повторной экспертизы.

Заказчик в отзыве на кассационную жалобу просил оставить судебные акты без изменения, поскольку судами правомерно учтено заключение судебной экспертизы, экспертом обоснованно учтены представленные дополнительные доказательства, основания для привлечения к участию в деле третьего лица отсутствовали, Заказчик правомерно отказался от приёмки работ, Подрядчиком не доказано выполнение работ в полном объёме и с надлежащим качеством, судами правомерно указано на обоснованность проведения зачёта, основания для снижения ответственности Подрядчика отсутствуют, апелляцией правомерно отказано в назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель Подрядчика поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе. Обратила внимание на неправомерность отказа апелляционным судом в назначении по делу повторной экспертизы, принятая судами экспертиза является ненадлежащим доказательством по делу, выполнение Подрядчиком работ подтверждено документально, Заказчик был не вправе отказываться от приёмки работ, необоснованно отказано в привлечении к участию в деле третьего лица, не верная оценка судами проведённого Заказчиком зачёта.

Представитель Заказчика в судебном заседании просила оставить судебные акты без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу. Пояснила, что о проведении повторной экспертизы Подрядчиком в суде первой инстанции не заявлялось, судебная экспертиза проведена на основании представленных документов по ходатайству Подрядчика, с новым подрядчиком договор заключён через 3 месяца после расторжения договора с Подрядчиком, основания для привлечения к участию в деле третьего лица отсутствовали, Подрядчик не направлял своего представителя для оформления недостатков, использование указанных Подрядчиком материалов в рамках настоящего договора не доказано, зачёт проведён правомерно в связи с нарушением Подрядчиком обязательств по договору, отсутствию оснований для снижения неустойки дана оценка судами.

В соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд округа проверяет законность обжалованных по делу судебных актов, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Подрядчика, отзыва Заказчика на кассационную жалобу, заслушав представителей сторон по делу, судебная коллегия суда округа не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу кассационной жалобы.

В порядке кассационного производства Подрядчиком судебные акты оспорены в части требований по встречному иску.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается следующее.

16.09.2015 между сторонами по делу заключён договор N 659 в соответствии с условиями которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами, на свой риск, с использованием материалов и оборудования на основе технической документации и технического задания "Приложение N 1) следующие работы: техническое перевооружение 6-го пролёта цеха N 6 в "Здании механических цехов 14-пролётном (цех N 6)", инв. N 31, расположенного по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, б/н, АО "ЦКБ "Титан". Результатом выполнения Подрядчиком обязательств по договору является сдача результата работ Заказчику по акту выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Срок выполнения работ сторонами определён в пункте 2.1 договора - с момента подписания договора и не позднее 01.03.2016.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.04.2016 к указанному договору стороны продлили срок выполнения работ до 01.10.2016.

Общая стоимость работ определена сторонами в пункте 3.1 договора и составляет 59 510 233 руб. 25 коп.

Согласно пунктам 3.3, 3.4 договора (с учётом изменений, указанных в дополнительном соглашении N 1 от 01.04.2016) Заказчик производит предоплату на приобретение строительных материалов в размере 30% от стоимости договора в течение 10 дней после подписания договора и получения счёта на оплату. Подрядчик сдаёт Заказчику выполненные работы поэтапно. Оплата за выполненные работы осуществляется Заказчиком в течение 10 дней после подписания акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и получения Заказчиком счёта-фактуры за минусом выплаченного аванса.

В соответствии с пунктом 7.1 договора Подрядчик не позднее 5 рабочих дней после выполнения работ, предоставляет Заказчику акт о приёмке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. Заказчик утверждает и сообщает Подрядчику состав комиссии по приёмке выполненных работ.

Согласно пункту 7.2 в течение 10 дней после получения акта и справки осуществляет осмотр результата выполненных работ и в случае отсутствия претензий по качеству выполненных работ подписывает соответствующие документы или направляет Подрядчику мотивированный отказ от приёмки работ.

Пунктами 7.4, 7.5 договора предусмотрено, что в случае наличия недостатков, Подрядчик своими силами и за свой счёт производит работы по их устранению в срок, указанный в акте доработок, а в случае не исправления недостатков в установленный срок, Заказчик вправе привлечь других лиц для исправления некачественно выполненных работ.

Платёжным поручением N 11229 от 19.10.2015 Заказчик перечислил Подрядчику сумму авансового платежа в размере 17 853 069 руб. 98 коп.

Согласно доводам Заказчика работы в рамках указанного договора выполнены Подрядчиком на сумму в размере 20 735 489 руб. 59 коп. и приняты Заказчиком по актам N 1/1 от 25.04.5016, N 1/2 от 25.04.5016, N 1/3 от 25.04.2016, N 2/1 от 15.07.2016, N 3/1 от 13.09.2016N4/1 от 11.10.2016, N 5/1 от 09.01.2017, N 6/1 от 16.01.2017.

Учитывая, что работы в установленный в договоре срок в полном объёме не были выполнены, Заказчик 06.03.2017 направил в адрес Подрядчика претензию N 2899/ЮР-30 с уведомлением о расторжении договора и требованием об уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Данная претензия - уведомление получена Подрядчиком 21.03.2017 и оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для предъявления Заказчиком в рамках настоящего дела требований к подрядчику о взыскании штрафных санкций в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Данные требования Заказчика оставлены судом первой инстанции, поддержанным апелляционным судом, без рассмотрения в связи с необходимостью их рассмотрения в рамках дела о банкротстве Подрядчика, что в порядке кассационного производства в суд округа не оспорено.

Требования Подрядчика к Заказчику в рамках настоящего дела обусловлены неправомерным проведением зачёта по части стоимости выполненных работ и необоснованным уклонением Заказчика от подписания актов приёмки выполненных работ и оплаты выполненных Подрядчиком в рамках договора работ.

В отношении требований Подрядчика о неправомерном проведении Заказчиком зачёта требований судебные инстанции исходили из следующего.

Как следует из материалов дела, Подрядчиком допущена просрочка выполнения предусмотренных договором работ на сумму 3 079 786 руб. 83 коп.

В пункте 9.2 договора стороны согласовали, что за нарушение сроков выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что Заказчик имеет право выставить штраф Подрядчику в размере 10% от сметной стоимости в случае задержки выполнения работ на 15 дней и более.

В связи с нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ по договору Заказчик начислил пеню за период с 02.10.2016 по 15.02.2017 в общей сумме 8 152 901 руб. 51 коп. и единовременный штраф в размере 5 951 023 руб. 32 коп. и удержало данную сумму неустойки в счёт оплаты стоимости работ на сумму 2 882 419 руб. 61 коп., о чём уведомил Подрядчика 30.11.2016 претензией N 16862/ЮР-30 с уведомлением о зачёте взаимных требований от 17.11.2016 и 01.03.2017 претензией N 2157/ЮР-30 с уведомлением о зачёте взаимных требований от 15.02.2017.

Обязанность Подрядчика по выплате пени и штрафа предусмотрена договором.

Доводы Подрядчика в кассационной жалобе о том, что для получения стороной предусмотренного договором неустойки необходимо решение суда не основано на нормах права.

Положениями гражданского законодательства предусмотрено возникновение обязательства как из закона, так и из договорных условий.

Пунктом 2 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается прекращение обязательства по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или договором.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачётом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определён моментом востребования. Для зачёта достаточно заявления одной стороны.

Как указано судебными инстанциями, встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачётом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для прекращения обязательства зачётом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачёте было получено соответствующей стороной. При этом зачёт встречного однородного требования, так же как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть в этой части влечёт такие же последствия, как и исполнение.

Из вышеназванных правовых норм следует, что для прекращения обязательства зачётом необходимы наличие наступивших встречных требований, заявление одной стороны о зачёте, и доказательства получения этого заявления другой стороной, независимо от её согласия с произведённым зачётом.

В рассматриваемом случае осуществленные Заказчиком действия путём направления Подрядчику претензий расценены судом как направленные на прекращение обязательств в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязательство Заказчика по оплате Подрядчику 2 882 419 руб. 61 коп. за выполненные работы по договору прекращено с момента уведомления Подрядчика об удержании суммы в качестве неустойки за просрочку выполнении работ.

При этом судебными инстанциями рассмотрено и отклонено ходатайство" Подрядчика о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании того, что расчёт произведён с применением всей цены договора без учёта стоимости выполненных в срок обязательств.

Указанное свидетельствует о противоречии доводов кассационной жалобы Подрядчика о не рассмотрении судами заявления о снижении размера неустойки.

При этом, судебные инстанции, рассматривая заявление Подрядчика о снижении неустойки, исходили из подписания договора при отсутствии возражений его участников к условиям о применении санкций за его нарушение, и учли положения статей 333, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Судебными инстанциями, принимая во внимание, что участниками спорных правоотношений являются коммерческие организации, не установили наличие исключительности обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также явной несоразмерности начисленной Заказчиком неустойки последствиям нарушения обязательства.

При данных обстоятельствах, установив правомерность заявления Заказчика о зачёте, наступление в соответствии с условиями договора у Подрядчика обязанности по выплате штрафных санкций, отсутствии оснований для снижения размера ответственности Подрядчика, судебные инстанции правомерно указали на отсутствие оснований для удовлетворения требований Подрядчика в данной части.

В отношении требований Подрядчика о взыскании 17 173 513 руб. 33 коп. задолженности за выполненные работы, подтверждённые односторонними актами о приёмке выполненных работ N 7/1 от 30.01.20016 на сумму 511 275 руб., N 7/2 от 30.01.20016 на сумму 4 235 543 руб., N 7/3 от 30.01.20016 на сумму 1 052 154 руб., N 7/4 от 30.01.2016 на сумму 11 374 542 руб., судебные инстанции руководствовались следующим.

Заказчик отказался от приёмки работ и подписания указанных актов, о чем направил Подрядчику мотивированный отказ с указанием на несоответствие работ по объёму и качеству условиям договора.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учётом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путём подписания акта выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Возражая против возникновения обязанности по оплате работ, Заказчик ссылался на то, что Подрядчиком работы выполнены некачественно и не в полном объёме. Не выполненные в полном объёме Подрядчиком работы закончены иной подрядной организацией в рамках заключённого договора после расторжения договорных отношений с Подрядчиком.

В связи с наличием между сторонами по делу разногласий относительно объёма, качества и стоимости выполненных работ, принимая во внимание положения части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в рамках требований по встречному иску судом первой инстанции была назначена экспертиза.

По результатам проведенных исследований экспертом составлено заключение N 2170/2018 от 16.03.2018, в соответствии с которым эксперт пришёл к следующим выводам: обозначенные в односторонних актах N 7/1, 7/2, 7/3, 7/4 от 30.01.2017 работы выполнены не в полном объёме, стоимость качественно выполненных работ составляет 540 142 руб. 61 коп. Конкретный перечень выполненных работ указан экспертом в исследовательской части заключения при ответе.

Указанное заключение эксперта принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства в связи с отсутствием в нём неясности в суждениях, выполнении его последовательно, отсутствием противоречивых выводов, и с учётом уточнений и пояснений эксперта, данных в ходе рассмотрения дела в судебном заседании.

Ходатайство о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы, не смотря на предъявление возражений относительно выводов эксперта, Подрядчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При изложенных обстоятельствах судебные инстанции пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Подрядчика в размере, определённом по результатам проведённой по делу экспертизы.

Доводы Подрядчика в кассационной жалобе о незаконности отказа апелляционного суда в назначении по делу экспертизы, как и доводы, связанные с анализом судебного экспертного заключения, судом округа во внимание не принимаются.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Как указано выше, при рассмотрении дела в суде первой инстанции Подрядчиком не подавалось ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, в связи с чем, у апелляционного суда отсутствовали предусмотренные процессуальным законодательством основания для назначения повторного экспертного исследования.

По данным же основаниям (отсутствие ходатайства о проведении повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции) судом округа не принимаются во внимание доводы кассационной жалобы относительно некачественности и не полноты экспертного исследования, назначенного судом первой инстанции.

Надлежащая оценка дана судебными инстанциями представленным Подрядчиком в подтверждение выполнения работ документам.

Как установлено судами, представленные Подрядчиком счета-фактуры, товарные накладные на приобретение материалов и комплектующих не свидетельствуют об использовании данных материалов при производстве работ, отражённых в односторонних актах в части, указанной в экспертном заключении, как не выполненной силами Подрядчика.

Обоснованно отклонены судебными инстанциями и доказательства выполнения работ иной субподрядной организацией (ООО "СК "ГеоЗемСтрой"), привлечённой Подрядчиком, поскольку условиями заключённого между сторонами по делу договора предусмотрено выполнение работ собственными силами и средствами Подрядчика. Привлечение Подрядчиком к выполнению работ третьих лиц (субподрядчиков) возможно только с письменного согласия Заказчика. Однако в материалах дела согласие Заказчика на привлечение Подрядчиком субподрядных организаций отсутствует.

Надлежащая оценка, с учётом положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дана апелляционным судом доводам Подрядчика о наличии оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Химзащита-Промо".

Как указал апелляционный суд, целью участия в деле третьих лиц является предотвращение для данных лиц неблагоприятных последствий. Принятие судебного акта по настоящему делу само по себе не создаёт, не изменяет и не прекращает каких-либо прав и обязанностей ООО "Химзащита-Промо" по отношению к участвующим в настоящем деле лицам.

Кроме того, апелляционный суд обоснованно указал, что привлечение третьих лиц к участию в деле является правом суда, которое он реализует по своему усмотрению.

Фактически доводы Подрядчика, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, не опровергают выводов судебных инстанций, основаны на ошибочном толковании требований законодательства и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

При изложенных выше обстоятельствах выводы судебных инстанций в обжалованной части соответствуют нормам права и материалам дела, судами дана надлежащая правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам и доводам участвующих в деле лиц, в связи с чем судебной коллегией суда округа правовые основания к отмене обжалованных судебных актов не установлены.

Поскольку принятые по делу судебные акты в части оставления без рассмотрения требований Заказчика к Подрядчику в порядке кассационного производства в суд округа не оспорены, судебная коллегия оценку законности судебных актов в данной части не даёт.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы суд округа в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.04.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2018 по делу N А12-23701/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.М. Сабиров

Судьи

Э.Г. Гильманова М.З. Желаева