Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 декабря 2018 г. N Ф06-40543/18 по делу N А12-10761/2018

г. Казань

25 декабря 2018 г.

Дело N А12-10761/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Логинова О.В., Ольховикова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Михайловой М.Д.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Ростовской области представителей:

Общества с ограниченной ответственностью "Окошкино" - Синициной Е.Н., доверенность от 29.01.2018,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Волгоградской области представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Алимовой Е.В., доверенность от 29.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Окошкино"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 (судья Троицкая Н.А.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 (председательствующий судья Акимова М.А., судьи Веряскина С.Г., Самохвалова А.Ю.)

по делу N А12-10761/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Окошкино" о признании недействительными решения от 29.12.2017 N 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017т N 02-8/8338/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Окошкино" (далее - ООО "Окошкино", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения от 29.12.2017 N 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017 N 02-8/8338/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, Волгоградское УФАС).

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 Решение арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав в судебном заседании представителей заявителя, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, приходит к нижеследующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего в Волгоградской УФАС заявления от 25.07.2017 N 6957, антимонопольным органом возбуждено дело N 17-03-5-02/555.

В действиях ООО "Окошкино" антимонопольным органом выявлены признаки нарушения пункта 4 части 3, части статьи 5 статьи Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Установлено, что телевизионные рекламные ролики ООО "Окошкино" распространялись с 01.01.2017 до даты вынесения решения в региональном эфире следующих телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала "Первый канал", "Россия 1", "Петербург - 5 канал", "ТВ ЦЕНТР-Москва", ЭСМИ "Домашний", "ТВ-3 Россия", "Матч ТВ", "Телекомпания НТВ", "телеканал REN-TV", "Национальная компания ЗВЕЗДА" согласно графиков выходов и записи рекламы.

Рассмотрев материалы дела N 17-03-5-02/555, Волгоградское УФАС признало рекламу акции по предоставлению скидки в размере 57 % на комплексное остекление от ООО "Окошкино", транслируемую в июле 2017 года в региональном (волгоградском) эфире телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала "Первый канал", "Россия 1", "Петербург - 5 канал", "ТВ ЦЕНТР-Москва", ЭСМИ "Домашний", "ТВ-3 Россия", "Матч ТВ", "Телекомпания НТВ", "телеканал REN-TV", "Национальная компания ЗВЕЗДА" ненадлежащей, нарушающей требования пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 29.12.2017 N 02-8/83338 и выдано предписание от 29.12.2017 N 02-8/8338/1 о прекращении ООО "Окошкино" нарушений рекламного законодательства.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением и предписанием, обратился в арбитражный суд.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом вменённого ООО "Окошкино" нарушения, и соответствии требованиям закона выданного предписания, при этом правомерно исходили из следующего.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В рассматриваемом случае судами указанная совокупность условий не установлена.

В статье 3 Закона о рекламе установлено, что под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Недостоверной признаётся реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе регламентировано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в антимонопольный орган поступило заявление гражданина от 25.07.2017 N 6957 с жалобой на нарушение Закона о рекламе, выразившегося в недостоверной рекламе акций по предоставлению скидки 57 % на комплексное остекление от ООО "Окошкино".

Согласно ответу АО "Регион Медиа" от 05.09.2017 N 8373 на запрос антимонопольным органом установлено, что по договору от 27.12.2016 N РРМ161227-0117ВЛГ рекламодателем рекламы по комплексному остеклению является ООО "Окошкино" (ОГРН 1156196074616 ИНН/КПП 6143086649/616101001).

Из представленной информации следует, что содержание рекламных роликов каждый месяц незначительно видоизменялось, рекламировались скидки 55% и 57 % на услуги ООО "Окошкино".

В июльских рекламных роликах "Окошкино" присутствует информация о скидке 57% на комплексное остекление, что не ставится под сомнение заявителем.

В целях оценки достоверности данной информации о скидках антимонопольный орган запрашивал договоры за каждый месяц с октября 2016 по октябрь 2017 на комплексное остекление. Заявителем предоставлены сведения о заключении трёх договоров на остекление оконными профилями "В.Вох60", которые можно считать комплексным остеклением, в тот же период, но в иных комплектациях за июль, сентябрь и октябрь 2017 года с расчётом цен.

Из представленной ООО "Окошкино" и ООО "РТВИН" информации антимонопольным органом установлено, что рекламируемые скидки применялись к внутренним расчётным ценам ООО "Окошкино", которые формировались из цен производителя окон и наценки ООО "Окошкино". Расчётные цены становились известны потребителю ООО "Окошкино" только после замера.

Кроме того, согласно пояснениям заявителя, представленным в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, установлено, что скидки в ООО "Окошкино" присутствуют постоянно и с указанной наценкой общества потребителю товар фактически не реализуется. На разные товары действуют различные наценки и наценка от скидки не зависит. В итоговую цену входит весь спектр услуг ООО "Окошкино" (само изделие, доставка, установка).

С учётом представленных доказательств, Волгоградское УФАС России пришло к выводу о том, что отпускная цена завода ООО "РТВИН" и цена ООО "Окошкино" разнится на 300-350 % процентов.

При этом из буквального содержания рекламы, следует, что сами цены "Окошкино" для потребителя снижены на 57%. Значительные, выгодные для потребителей скидки представляются краткосрочно, и что в этот короткий период времени потребители могут получить реальное значительное (на 57%) снижение цены на окна по сравнению с ранее действующими ценами данного продавца.

Судами установлено, что в ходе рассмотрения дела N 17- 03-5-02/555 антимонопольным органом вопрос о восприятии спорной телевизионной рекламы потребителями вынесен на заседание экспертного совета по применению рекламного законодательства, сформированного при Волгоградском УФАС России из экспертов и специалистов в отдельных областях знаний (социология, психология, лингвистика, история, культура, реклама), представителей общественности, органов исполнительной власти Волгоградской области, представителей органов местного самоуправления, и профессиональных участников рекламного рынка.

Согласно выводам экспертов, реклама понимается потребителем так, что рекламируемая скидка применяется к ранее действующим ценам на данные окна в ООО "Окошкино". Применения именно двузначного значения скидки ( 57 %) воспринимается обычным потребителем, как скидка к полной стоимости товара (равной 100 %). Вместе с тем, при применяемых трехзначных значениях "наценки" в ООО "Окошкино" есть возможность устанавливать "скидки" и в размере более 100%, однако, реклама с указанием на скидку более 100% воспринималась бы как бесплатное оказание услуг с доплатой потребителю за покупку.

Указание в рекламе на 57% скидку на комплексное остекление воспринимается потребителями, как фактическое снижение ранее действующих цен на комплексное остекление на 57%. Между тем, рекламодателем подразумевались 57% скидки к неким внутренним расчётным ценам ООО "Окошкино", которые формировались из цен производителя окон и наценки общества.

Рассматриваемая реклама доводит до потребителей недостоверную информацию о том, что фактические отпускные цены на окна (при комплексном остеклении) снижены на 57%, между тем, подразумевается, что скидка применяется к неким внутренним расчетным ценам, в свою очередь, эта значимая информация до потребителей не доводится. Данная не доведенная до потребителя информация является существенной для него, так как влияет на итоговую цену товара. Отсутствие данной существенной информации об условиях приобретения товара со скидкой искажает смысл рекламы и вводит потребителя в заблуждение. В отсутствие данной информации потребители воспринимают рекламу таким образом, что фактические ранее действующие отпускные цены на окна (при комплексном остеклении) снижены значительно на 57%, что не соответствует действительности, недостоверно.

Таким образом, выводы экспертов, подтверждают, что в данном случае выбор ООО "Окошкино" рекламы такого содержания исключило для потребителя возможность получить достоверные сведения для формирования правильного восприятия объекта рекламирования.

Суды правомерно отметили, что в данном случае использование заявителем такой рекламы исключило для потребителя возможность получить полные и достаточные сведения для формирования правильного восприятия о применяемых скидках к цене приобретения рекламируемого товара.

Таким образом, потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и в действительности сталкиваясь с иными. Рекламное послание формирует интерес к товару конкретного продавца и направлено на формирование у потребителей желания приобрести товар именно у определённого продавца, следовательно, существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой.

Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 3 статьи 5 данного закона несёт рекламодатель.

Таким образом, антимонопольный орган пришёл к верному выводу, что реклама ООО "Окошкино" нарушает пункт 4 части 3, часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган косвенно регулирует устанавливаемые ООО "Окошкино" цены, был рассмотрен судами и ему дана надлежащая правовая оценка. При этом судами обоснованно указано, что в рассматриваемом случае Волгоградское УФАС не выступает регулятором цен и применяет свои полномочия только с целью обеспечения получения потребителями достоверной рекламы.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Как следует из постановления суда апелляционной инстанции от 16.08.2018, в его резолютивной части, а именно в наименовании суда, дате и номере дела, допущена опечатка.

Как видно из описательной и мотивировочной части Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018, заявителем обжалуется Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 по делу N А12-10761/2018. При этом в резолютивной части постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, размещенной на странице сайта http://kad.arbitr.ru/Card/349fb7dd-c85a-4efb-b796-6186fabe2da7, указаны верные реквизиты обжалованного судебного акта.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 по делу N А12-10761/2018 оставить без изменения.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу N А12-10761/2018 изменить.

Резолютивную часть Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу N А12-10761/2018 изложить в следующей редакции: "Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2018 по делу N А12-10761/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения".

В остальной части Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу N А12-10761/2018 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

О.В. Логинов А.Н. Ольховиков