Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 января 2019 г. N Ф06-41114/18 по делу N А55-4440/2018

г. Казань

25 января 2019 г.

Дело N А55-4440/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Кирдиной Н.А., доверенность от 26.07.2018,

ответчика - Макридиной И.А., доверенность от 28.11.2018,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 (судья Мешкова О.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 (председательствующий судья Рогалева Е.М., судьи Корнилов А.Б., Филиппова Е.Г.)

по делу N А55-4440/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Пермского филиала, г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о признании недействительными решения и постановления, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Ростелеком - Розничные системы", г. Москва, Дронов Алексей Александрович, г. Пермь, Хританович Владимир Геннадьевич, г. Самара, Шубина Наталья Владимировна, г. Пермь,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Пермского филиала (далее - общество, общество "Т2 Мобайл") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 21.12.2017 N 12998-17/8.

Определением от 15.05.2018 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело N А55-4440/2018 по вышеуказанному заявлению и дело N А55-11414/2018 по заявлению общества "Т2 Мобайл" о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 03.04.2018 N 992-12998-17/8 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 110 000 рублей. Объединенному делу присвоен номер N А55-4440/2018.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение управления от 21.12.2017 N 12998-17/8 признано недействительным в части признания общества "Т2 Мобайл" распространителем ненадлежащей рекламы посредством смс-сообщения 10.04.2017 в 13:23 с абонентского номера телефона: +7(917)160-74-63 следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок" от 120р/кв.м. Звони сейчас 88463002160" и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ; на антимонопольный орган возложена обязанность после вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества применительно к той части решения ответчика, в которой оно признано судом недействительным; постановление антимонопольного органа от 03.04.2018 N 992-12998-17/8 признано незаконным и отменено; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятые судебные акты в части удовлетворения заявления, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами, в адрес антимонопольного органа от гражданина Хритановича В.Г. поступило обращение о получении им 10.04.2017 в 13:23 на абонентский номер +7(917)160-74-63 с абонентского номера телефона +7(902)472-33-45 смс-сообщения (рекламы) следующего содержания: "Акция!!! Натяжной Потолок от 120р/кв.м. Звони Сейчас 88463002160" без его согласия на его получение.

Решением антимонопольного органа от 21.12.2017 N 12998-17/86 реклама с вышеназванным текстом, распространяемая посредством смс-сообщения с абонентского номера телефона 8(902)472-33-45 на абонентский номер 8(917)160-74-63, признана не соответствующей части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе); решено не выдавать предписание в связи с устранением допущенного нарушения (пункт 2 резолютивной части решения). В материалах дела присутствовали доказательства того, что указанная выше реклама в настоящее время не распространяется, так как в рамках рассмотрения дела не поступало аналогичных заявлений от гр. Хритановича В.Г. и других лиц; решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (пункт 3 резолютивной части решения).

Спорным является признание заявителя распространителем ненадлежащей рекламы посредством смс-сообщения и привлечение его к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Как усматривается из материалов дела, что между заявителем (принципал) и обществом с ограниченной ответственностью "Ростелеком-Розничные Системы" (агент, далее - общество "РРС") заключен агентский договор от 01.07.2015 N РРС-06-15, по условиям которого агент принимает на себя обязательство от имени и по поручению принципала осуществлять на территориях действия принципала и/или его филиалов следующие действия: заключать договоры об оказании услуг связи с абонентами и осуществлять реализацию комплектов подключений абонентам и/или, осуществлять реализацию карт оплаты абонентам и/или, осуществлять иные действия, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, а принципал обязуется оплатить вознаграждение за совершение указанных действий (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.3. вышеуказанного договора комплекты подключения/карты оплаты/дубликаты sim-карт, передаваемые агенту, являются собственностью принципала. Передача агенту комплектов подключения/карт оплаты/дубликатов simкарт осуществляется на основании актов приема-передачи, в оформляемых актах приема- передачи указывается диапазон серийных номеров передаваемых sim-карт/дубликатов sim-карт/карт оплаты (пункт 5.4. договора).

В материалы дела представлена накладная от 14.09.2016 N 8000100351 на отпуск материалов, согласно которой, как указывает заявитель, SIM-карта с номером +7(902)472-33-45 была отгружена в адрес агента для последующей реализации.

При рассмотрении Арбитражным судом Самарской области дела N А55-30015/2017 по спору между заявителем и управлением о признании недействительным постановления антимонопольного органа от 12.10.2017 N 603-12998-17/8 о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ, суды пришли к выводу о том, что общество "Т2 Мобайл" вводило в заблуждение антимонопольный орган, указывая в ответах на запросы информацию о том, что стартовый комплект с данным абонентским номером телефона +7(902)472-33-45 был утерян обществом "РРС" в декабре 2016 года. При этом суды указали на то, что в данной накладной отсутствуют идентифицирующие признаки sim-карт: серийные, уникальные номера, либо номера телефонов, принадлежащие определённой sim-карте.

Суды пришли к выводу о том, что названные обстоятельства, установленные судами при рассмотрении вышеуказанного дела, с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нельзя считать преюдициальными в настоящем деле, поскольку в данном деле в отличие от дела N А55-30015/2017 участвуют также иные лица, которые не участвовали в предыдущем деле. Кроме того, в рассматриваемом деле судам представлены дополнительные доказательства, которые не были предметом оценки суда в рамках дела N А55-30015/2017.

Суды пришли к выводу о том, что SIM-карта с номером +7(902)472-33-45 была отгружена заявителем в адрес агента для последующей реализации. Этот факт, по мнению судов, подтверждается также письменными объяснениями гражданки Шубиной Н.В., данными антимонопольному органу и представленными в суд, объяснениями Шубиной Н.В., поступившими в службу безопасности заявителя, представленной Шубиной Н.В. оригиналом договора на оказание услуг связи, продавцом по которому выступило общество "РРС", письмом от 18.08.2017 руководителя региональных продаж и обслуживания Филиала Урал общества "РРС" Ярославцевой на имя коммерческого директора Пермского филиала заявителя, а также выпиской из электронной накладной на передачу SIM-карт обществу "РРС", из которой следует, что 14.09.2016 заявителем обществу "РРС" в Пермь передана сим-карта ICC 89701204465301503476, при этом за данной SIM-картой закреплен телефонный номер +7(902)472-33-45.

Из письма руководителя региональных продаж и обслуживания Филиала Урал общества "РРС" Ярославцевой на имя коммерческого директора Пермского филиала заявителя от 18.08.2017 следует, что в обществе "РРС" выявлены случаи хищения SIM-карт с возможной их активацией. В приложении к данному письму приведен список похищенных у общества "РРС" SIM-карт, среди которых значится, в том числе и SIM-карта с абонентским номером +7(902)472-33-45.

При этом гражданка Шубина Н.В. в своих объяснениях, данных антимонопольному органу, пояснила, что именно она являлась в 2016 и 2017 годах фактическим владельцем и пользователем абонентского номера +7(902)472-33-45, с которого направлено спорное рекламное смс-сообщение. Кроме того, Шубина Н.В. антимонопольному органу сообщила о том, что в указанный ею период она использовала телефонный номер +7(902)472-33-45 для распространения рекламы по сетям электросвязи. Также Шубина Н.В. сообщила, что подключала номер и заключала договор в салоне Ростелеком и приложила копию имеющегося у нее на руках договора на услуги связи.

В свою очередь, общество "Т2 Мобайл" указало на то, что оно не располагает информацией об обстоятельствах заключения агентом договора с выделением абонентского номера +7 (902)472-33-45 гражданке Шубиной Н.В. В биллинге заявителя отсутствует информация о том, через какую торговую точку агента и каким конкретно его сотрудником было осуществлено заключение договора с гражданкой Шубиной Н.В. Кроме того, при заключении договора на оказание услуг связи подписывается 2 (два) экземпляра, один из которых хранится у абонента, второй передается оператору связи. В случае с абонентским номером +7(902)472-33-45, реализованным агентом в декабре 2016 года гражданке Шубиной Н.В., экземпляр оператора в архив абонентских дел не передан, информация об абоненте дилером в автоматизированную систему расчетов (биллинг оператора) не внесена. На дату отправки смс-сообщения общество "Т2 Мобайл" не имело информации о факте хищения данной SIM-карты и возможного ее неправомерного использования.

Учитывая в совокупности вышеизложенные обстоятельства суды пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае заявителя нельзя признать рекламораспространителем спорного рекламного sms-сообщения. Не располагая сведениями о возможном неправомерном использовании абонентского номера +7(902)472-33-45, заявитель выполнил лишь свои обязанности как оператора связи по доставке сообщения электросвязи конечному получателю. Исполнение указанных обязанностей возложено на операторов связи Федеральным законом "О связи", Правилами оказания услуг связи и условиями выданных оператору связи лицензий. У общества отсутствовали правовые основания для блокирования (недоставки) спорного сообщения адресату, поскольку сообщение было отправлено с номера, соответствующего российской системе и плану нумерации, и не содержало признаков незаконной рассылки.

Судебная коллегия считает, что данные обстоятельства подтверждают отсутствие в действиях заявителя признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, как следствие, о наличии оснований для признания оспариваемого решения в указанной части и постановления управления незаконными.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.2015 по делу N А66-9345/2014, от 02.08.2016 по делу N А40-38891/2015 и соответствует письму Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе".

Доводы кассационной жалобы сводятся к изложению правовых позиций, которые были предметом рассмотрения судами и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых актах, в связи с чем подлежат отклонению в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судами не допущено. Поэтому оснований для удовлетворения жалобы и отмены принятых судебных актов не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 по делу N А55-4440/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

М.В Егорова Р.Р. Мухаметшин